SAREB: Flecos pendientes


La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito instaura el régimen legal de las sociedades de gestión de activos bancarios (distintas de aquellas ya reguladas en la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero) y, en especial, de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (esto es, la SAREB o el Banco Malo). Como primer punto relevante, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante tres tipos distintos de sociedades gestoras de activos, si bien en estas líneas nos centraremos exclusivamente en la SAREB, con la finalidad de esbozar su funcionamiento y régimen fiscal y su interrelación con los Fondos de Activos Bancarios (FABs) que definiremos y abordaremos a continuación.

Pues bien, la SAREB es una sociedad anónima a la que se trasmitirán los activos y, en su caso, pasivos (en principio inmuebles, préstamos hipotecarios morosos y participaciones en sociedades inmobiliarias constituidas por aquellas entidades financieras y en general cualquiera que, en opinión del FROB, pueda suponer un perjuicio para la viabilidad de la entidad en cuyo balance se encuentra el activo) de las entidades financieras participadas por el Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria (FROB) y cuya vida tendrá una duración máxima de 15 años.

El objeto de la SAREB es la adquisición de los activos para su posterior transmisión de forma que se pueda completar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario.  Por tanto, es esencial analizar el funcionamiento de la SAREB desde el punto de vista de la transmisión o venta de activos ya que es esto lo que más puede preocupar a los fondos interesados en la adquisición de los mismos.

En este sentido, la Ley 9/2012 prevé la posibilidad de que la SAREB constituya un número indefinido de patrimonios separados a los que aportará determinados activos y en los que los inversores podrán participar, ya sea vía instrumentos de patrimonio ya vía instrumentos de deuda, y recibir una remuneración por la adquisición de dichos instrumentos.  Estos patrimonios separados son definidos como Fondos de Activos Bancarios o FABs.

¿Cuáles son los rasgos característicos de la tributación tanto de las transmisiones de activos desde las entidades financieras hasta los FABs como de cada una de las entidades involucradas en el proceso?

Comenzando por la tributación de las transmisiones de activos, la Ley 9/2012 prevé la incorporación de un nuevo supuesto de exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aplicable a todas las modalidades del Impuesto respecto de las transmisiones de activos de las entidades financieras a la SAREB, de la SAREB a los FABs y de unos FABs a otros FABs.  Queda excluida del ámbito de aplicación de la exención la transmisión de los activos desde el FAB al adquirente último de los activos (generalmente inmuebles, por lo que la tributación habitual será por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, salvo supuestos en los que proceda la renuncia a la exención de IVA).

Además, quedan exentas en la modalidad de Operaciones Societarias las operaciones de reducción de capital o disolución de la SAREB o de los FABs.

No se recoge, como no puede ser de otra forma dado su carácter de impuesto armonizado a nivel europeo, disposición especial alguna en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido.  Ello puede suponer, en particular en aquellas entregas en las que se pierda la neutralidad del IVA como consecuencia del juego de las exenciones en segundas transmisiones de edificaciones y de la imposibilidad de renunciar a dicha exención en caso de edificios destinados a vivienda, la aparición de un coste para alguna de las entidades integrantes de la cadena que nos ocupa.

Respecto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, se prevé una “congelación” del devengo del mismo, de tal forma que en la transmisión del activo por el FAB a un tercero, deberá tenerse en cuenta el periodo de tenencia desde que el activo fue adquirido por la entidad financiera o desde que se adquirió originalmente (esto es, no por transmisión por otra de las entidades previstas en esta cadena sino por adjudicación en la ejecución hipotecaria de un activo crediticio).

En general, y sin perjuicio de lo adelantado respecto del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo anterior no hace sino reflejar costes que serán asumidos por el FAB o por el adquirente de los activos transmitidos por el FAB lo que impactará directamente en la rentabilidad del inversor en este fondo y, por tanto, deben ser objeto de un análisis cuidadoso.

Desde un punto de vista de la tributación directa de cada uno de los agentes intervinientes, debe señalarse, en primer lugar, que la SAREB está sometida al régimen general del Impuesto sobre Sociedades, mientras que los FABs sí podrán beneficiarse de un régimen fiscal especial, tributando en el Impuesto sobre Sociedades a un tipo del 1 por ciento y siendo de aplicación el régimen fiscal especial propio de las Instituciones de Inversión Colectiva.

Este mismo régimen será el que, con matices, será de aplicación para los partícipes del FAB que sean personas físicas o jurídicas españolas o no residentes con establecimiento permanente en España, tributando en el momento de la transmisión de las participaciones o en el reparto de beneficios, mientras que para los inversores no residentes que no tengan establecimiento permanente en España gozarán de exención por los rendimientos de sus participaciones en el FAB en los mismos términos que los rendimientos de la deuda pública, esto es, incluso si el inversor es residente en un territorio que se considere un paraíso fiscal a efectos españoles.

De lo anterior se desprende que el régimen fiscal es inmejorable para determinados inversores, en particular para aquellos fondos de inversión no residentes y que normalmente están establecidos en territorios tales como Jersey, Guernsey o Cayman.  No deja de llamar la atención cómo estos inversores residentes en paraísos fiscales, perseguidos y acorralados en otras condiciones, son invitados a adquirir determinados productos de inversión sólo cuando el beneficiario es el Estado.  Esto no es sino una competencia desleal a la hora de obtener financiación. Sin embargo, no seremos nosotros los que critiquemos esta medida más que por su excepcionalidad.

Sin embargo, sí nos permitiremos el lujo de criticar algunos aspectos de la norma comentada que, si bien merece una calificación alta en cuanto a su concepción y propuesta general, deja, como es norma habitual en los últimos tiempos, muchas cosas abiertas a interpretación o desarrollo práctico creando inseguridades que deberán ser afrontadas y resueltas tan pronto sea posible.  Y nos centraremos en las dos cuestiones que consideramos principales.

En primer lugar, entendemos que (aunque no está expresamente recogido en la norma) un fondo de inversión podrá tanto participar en procesos de puja competitiva por grupos de activos predeterminados por la SAREB y aportados por ésta (o comprometidos para su aportación) a un FAB, como negociar directamente con la SAREB la identificación y aportación de un conjunto concreto de activos si es capaz de identificarlos y ofrecer un precio lo suficientemente atractivo como para que la SAREB renuncie a un proceso de subasta.

Pues bien, una vez adquiridos los activos, la principal preocupación del inversor es la gestión de los mismos, puesto que de la misma dependerá su rentabilidad.  La única mención a la gestión de los FABs se refiere a la obligatoria encomienda de la misma a sociedades gestoras de titulización especialmente cualificadas para ello.  Es razonable pensar que estas entidades no son especialistas en la gestión de activos, por lo que será necesario llegar a una solución intermedia que permita la subcontratación de entidades capaces de prestar un servicio de gestión de activos inmobiliarios en todo el territorio nacional.  Nada se prevé al respecto de dicha contratación o de la facultad del inversor de decidir sobre la identidad de dicho gestor.  Aparentemente esto deberá verse cubierto por la vía contractual en el momento de constituir el FAB correspondiente pero una mención legal al respecto habría sido recomendable.

El segundo de los aspectos criticables es la indefinición respecto del plazo de aplicación del régimen fiscal.  Uno habría esperado un plazo de vigencia del régimen fiscal especial de los FABs y de las transmisiones de activos descritas anteriormente objetivo, que generara seguridad jurídica y fuera atractivo para el inversor.  En este sentido, haber fijado el plazo de vigencia en los 15 años que tiene como duración máxima la SAREB habría sido una medida razonable, comprensible y motivadora.  Pues bien, el legislador ha preferido vincular el plazo de vigencia del régimen fiscal de los FABs al periodo de exposición del FROB a dicho FAB.  La primera duda surge respecto del significado de dicha expresión.  Tras varias lecturas parece querer indicar que el FROB tiene que coinvertir de alguna manera en el FAB, lo que, de nuevo, de manera injustificada vincula el tratamiento fiscal de una operación a la participación en la misma del Estado (de forma indirecta a través del FROB y la SAREB).

La segunda duda se refiere a si esta exposición requiere una participación mínima razonable del FROB o si un porcentaje meramente formal será suficiente para entender que existe la citada exposición y que por tanto se puede mantener el régimen fiscal especial.

En cualquier caso, esto obligará (de nuevo posiblemente por la vía contractual) a la SAREB a no poder desprenderse de esas participaciones mínimas hasta el final del periodo de 15 años previsto como máximo, puesto que, de otra manera se perjudicaría la rentabilidad del inversor que, recordémoslo, toma una decisión (beneficiosa para el propio Estado español) en base a unos parámetros fijados de antemano y que no podrá aceptar la modificación de los mismos a mitad de la partida.

En conclusión, los FABs son instrumentos muy atractivos a los ojos de fondos inversores  internacionales pero que requieren alguna aclaración y confirmación si se quiere que dicho apetito se materialice en verdadera inversión que ayude a nuestro país a salir de la situación en la que se encuentra.  Para ello es importante que las medidas que se tomen sean valientes y que no se dé un paso hacia delante y medio hacia atrás por el miedo a parecer particularmente aliados de los terribles especuladores inversores extranjeros.  Dejemos que éstos, en su afán (lícito y, aún más, encomiable) por ganar dinero, nos ayuden a arreglar un problema que, por nosotros mismos, tardaríamos mucho en solucionar.

Autor de la imagen: Palm z, Flickr, Creative Commons

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