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Recomendación de ESMA sobre ICO y criptoactivos


Tribuna de Andrea de Lys, Asociada junior de Banca y Finanzas en Dentons.

La Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA en sus siglas en inglés) ha publicado con fecha 9 de enero de 2019 una Recomendación sobre ICOsy criptoactivos con el objetivo de clarificar el régimen jurídico vigente aplicable a los criptoactivos calificados como instrumentos financieros.

Tras haber analizado los diferentes modelos de negocio relacionados con los criptoactivos, sus riesgos, sus potenciales beneficios y cómo pueden encajar con el régimen jurídico vigente, ESMA ha detectado diversos problemas relacionados con el marco regulatorio aplicable. En este sentido, ESMA diferencia entre criptoactivos calificados como instrumentos financieros de acuerdo con la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID II) y criptoactivos no calificados como instrumentos financieros.

En relación con los primeros, ESMA destaca la existencia de diversos requerimientos normativos que deben ser reconsiderados con el fin de permitir una efectiva aplicación de la regulación vigente. Con respecto a los segundos, ESMA advierte de la ausencia de una normativa aplicable y de los potenciales riesgos que su ausencia conlleva para el inversor. En concreto, ESMA señala que, como mínimo, los requerimientos para la prevención del blanqueo de capitales deberían resultar de aplicación a todos los criptoactivos –sean calificados o no como instrumentos financieros- y a todas las actividades en los que éstos estén involucrados.

La Recomendación de ESMA recoge los siguientes puntos de interés:

1.- Implicaciones regulatorias de los criptoactivos calificados como instrumentos financieros

ESMA analiza las previsiones legales que potencialmente pueden resultar de aplicación a los criptoactivos calificados como instrumentos financieros. En particular:

- Directiva 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

- Directiva MiFID II

- Directiva 2013/50/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado.

- Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 2 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos.

- Directiva 2009/44 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, por la que se modifican la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito.

- Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de los inversores.

- Reglamento 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado.

- Reglamento 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado.

- Reglamento 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros (conocido como Reglamento MiFIR).

- Reglamento 909/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores.

2.- Potenciales problemas de los criptoactivos calificados como instrumentos financieros.

Ya que el marco regulatorio actual no fue diseñado teniendo en cuenta este tipo de instrumentos, las autoridades nacionales competentes han de hacer frente al arbitrio de interpretación aplicable a los requisitos existentes y, por lo tanto, a la posibilidad de que no se apliquen de manera armonizada en todos los Estados miembros.

En primer lugar, ESMA considera necesaria una mayor claridad en torno a los servicios y actividades que puedan ser calificados como servicios y actividades de custodia conforme a las normas de servicios financieros de la UE. ESMA considera que tener control sobre las claves privadas en nombre de sus clientes, podría equivaler a los servicios de custodia, siendo aplicables los requisitos existentes a aquellos que provean estos servicios de custodia relacionados con criptoactivos. Entretanto, sería necesario realizar algunos cambios técnicos de algunos requisitos y clarificar su interpretación, al no encontrarse adaptados a las tecnologías de registro distribuido (“Distributed Ledger Technology”, en adelante, DLT).

En segundo lugar, se considera necesaria una mayor claridad en los conceptos de liquidación y finalidad de la liquidación, aplicada a los criptoactivos. ESMA considera necesario distinguir entre las DLT con permiso y sin permiso, en particular, ESMA ha identificado problemas de gobernabilidad en los DLT sin permiso, lo que hace que sean menos adecuados para el procesamiento de instrumentos financieros. Relacionado con este problema se encuentra el papel de los mineros y la forma en que se gestionarían, dado su nueva y fundamental posición en el proceso de liquidación.

En tercer lugar, ESMA ha identificado riesgos específicos en la tecnología subyacente, que podrían necesitar de una actualización en los requisitos. En particular, ESMA considera que debería existir un medio mediante el cual se garanticen el protocolo y los Smart contracts que respaldan las actividades de cifrado, con el fin de que se cumplan con los requisitos mínimos de fiabilidad y seguridad. Además, se deben tener en cuenta las nuevas amenazas de seguridad cibernética, incluyendo los riesgos de hackeos, con el fin de evaluar si la regulación existente los contempla adecuadamente.

Estos potenciales problemas requerirían medidas de Nivel 1, que serían complementadas por las medidas de Nivel 2 y las medidas de Nivel 3.

3.- Otras problemáticas que deberían tenerse en consideración

- La falta de claridad sobre cómo aplicar las reglas existentes a los llamados modelos descentralizados e híbridos que usan contratos inteligentes para que las órdenes y las transacciones coincidan.

- ESMA considera que sería necesario realizar modificaciones en los requisitos de transparencia antes y después del comercio aplicables a los activos de encriptación.

- La posibilidad de que los participantes del mercado no puedan cumplir con los requisitos de informe de datos necesarios (por ejemplo, informes de transacciones, datos de referencia de instrumentos…).

- El hecho de que los regímenes de informes actuales dependan de identificadores y métodos clasificadores que no se han adaptado aún al ámbito de los criptoactivos (por ejemplo, el código ISIN ISO 6166).

- La necesidad de un análisis más amplio sobre la interacción entre los criptoactivos calificados como instrumentos financieros y otros instrumentos financieros como tal para determinar si existen brechas entre el Reglamento sobre abuso de mercado y la SSR (Security Sector Reform).

4.- Potenciales problemas de los criptoactivos no calificados como instrumentos financieros

ESMA advierte que una parte muy pequeña de los criptoactivos que se emiten son calificados como instrumentos financieros bajo la Directiva MiFID II. En relación con este tipo de criptoactivos, ESMA es consciente de que algunos Estados Miembros están considerando la implementación de regímenes regulatorios que pudieran resultar de aplicación. A pesar de ello, muestra su preocupación por la inexistencia de un régimen regulatorio armonizado.

Ante esta situación, ESMA propone dos opciones:

- Opción A: Implementar un régimen regulatorio a medida para aquellos criptoactivos no calificados como instrumentos financieros. Con ello, se adaptarían las reglas a los riesgos y problemas específicos planteados por este tipo de criptoactivos. En particular, ESMA destaca que el régimen propuesto debe ser lo suficientemente flexible como para abarcar la amplia variedad de características y factores de riesgo que presentan estos criptoactivos.

- Opción B: No hacer nada. En opinión de ESMA, esta opción no resuelve los problemas derivados de la protección del inversor e integridad del mercado. ESMA cree que la Opción A es las más apropiada.

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