TRIBUNA de Natalia López Condado, responsable del área de Asset Management y Private Banking de Clifford Chance.
El 12 de marzo de 2018 la Comisión Europea publicó una Propuesta de Directiva y Reglamento que regula la distribución transfronteriza de fondos en la Unión Europea (UE) (la Propuesta). Esta Propuesta afecta a UCITS, a Fondos de Inversión Alternativa (FIA), a Fondos de Capital Riesgo Europeos (FCRE) y a los Fondos de Emprendimiento Social Europeos (FESE).
Son varias las novedades que trae esta Propuesta tendentes a promover y facilitar la distribución de fondos en la UE. Entre ellas, una de las que más me ha llamado la atención, por su necesidad y la falta de armonización de la misma a nivel europeo, es la creación de un nuevo concepto de pre-marketing aplicable únicamente a FIA, FCRE Y FESE.
Son muchas las veces que gestores y fondos extranjeros nos han preguntado por el régimen legal aplicable en España al escenario en el que un gestor quiere venir a testar el interés de inversores españoles en relación a una estrategia o un tipo de fondo de inversión, que en la mayoría de los casos, aún no está constituido. La pregunta que se plantean es si pueden venir a España a testar el mercado, y en su caso, qué información pueden dar antes de registrar el fondo en España.
La respuesta no es fácil ni pacífica. En sus últimas consultas de octubre de 2016, la CNMV aclaraba que "La normativa [española] no regula lo que se entiende por “pre-marketing” ni ningún término o concepto que se le pueda asimilar. Lo que sí regula es la comercialización de los vehículos. (….). Habida cuenta de lo anterior, es necesario que una ECR o EICC española se encuentre inscrita en los registros de la CNMV para poder comercializarla, no pudiendo por tanto, con carácter previo a su inscripción realizar ningún tipo de comunicación dirigida a potenciales inversores con el fin de promover la suscripción de las mismas. En caso de vehículos extranjeros será necesario que la autoridad del otro EEMM haya notificado el correspondiente pasaporte a la CNMV".
La nueva Propuesta admite el pre-marketing para FIA, FCRE y FESE. Es decir, permite que un gestor, o un tercero en su nombre, suministre directa o indirectamente información sobre estrategias de inversión o ideas de inversión a potenciales inversores profesionales residentes o registrados en la UE, con el fin de comprobar su interés en un fondo todavía no registrado o establecido. Sin embargo, la información que se suministre durante el pre-marketing, debe cumplir con los siguientes requisitos:
- No debe tratar sobre un fondo ya constituido;
- No debe contener ninguna referencia a un fondo ya constituido;
- No debe posibilitar a los potenciales inversores adquirir participaciones o acciones de un fondo concreto;
- No debe constituir el folleto, documentos constitutivos, documentos de oferta, formularios de suscripción o documentos similares, ya sea en borrador o definitivos, que permitan al inversor tomar una decisión de inversión.
En esas circunstancias, el gestor no estará obligado a notificar al regulador del Estado de acogida que va a realizar tal pre-marketing, sino que directamente podrá realizarlo.
Dicho lo anterior, cualquier suscripción posterior que realice un inversor profesional de un fondo que se constituya tras el pre-marketing o de un fondo de similares características, debe entenderse que es el resultado del pre-marketing. Es decir, que el pre-marketing hace inaplicable el reverse solicitation posterior.
Hasta que se apruebe la Directiva y los Reglamentos quedan varios años, pero, sin duda, debemos valorar positivamente esta búsqueda de armonización en la distribución de fondos en la UE.
