TRIBUNA de Arturo Morando Llerandi, socio en el área de fiscalidad del sector financiero de KPMG Abogados.
La mayor ventaja fiscal para las personas físicas de invertir en fondos de inversión es sin duda la aplicación del denominado régimen de traspasos, esto es, la posibilidad de movilizar su capital de un fondo a otro sin liquidar el IRPF siempre que el mismo viaje sin pasar por la cuenta del partícipe. De esta forma, la factura del IRPF se puede diferir sin límite hasta que el inversor liquide la inversión. En el caso de las Sicav este régimen también es de aplicación pero el artículo 94 de la Ley del IRPF exige que la sicav tenga más de 500 socios y que el contribuyente no hubiese participado en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la transmisión en más del 5% del capital de la misma.
En los últimos años, al socaire de los rumores sobre la posible modificación del régimen fiscal de las sicav, se generalizaron las fusiones de sicav en fondos de inversión. Estas operaciones se pretendían realizar al amparo del régimen especial de fusiones regulado en la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Con carácter general, la aplicación de este régimen permite diferir la renta fiscal que pueda generarse tanto en las sociedades o entidades fusionadas como al nivel de los socios siempre que la operación se justifique por motivos económicos válidos y no por conseguir una ventaja o ahorro fiscal.
Uno de los efectos buscados en las citadas operaciones era la aplicación del citado régimen de traspasos por parte de los antiguos socios de la sicav una vez que los mismos hubiesen recibido participaciones en el fondo absorbente. En una Consulta de 23 de junio de 2016 que causó verdadero revuelo en el sector, la Dirección General de Tributos (DGT) confirmó que siempre que la aplicación de dicho régimen no fuese la “finalidad preponderante” de la fusión, el régimen especial de fusiones resultaría de aplicación. Sin embargo, y aquí viene lo importante, la DGT precisó que cuando posteriormente el socio del fondo transmitiese las participaciones recibidas a cambio de sus acciones en la sicav, no le sería de aplicación el régimen de traspasos aplicable a las participaciones en fondos de inversión sino que debería soportar la tributación que le hubiese correspondido en el momento de realización de la fusión a las acciones en la sicav. Es decir, que si en el momento de la fusión no se cumplían en la sicav o en el socio las condiciones para la aplicación del régimen de traspasos, cuando se produzca una transmisión posterior de las participaciones en el fondo absorbente, el partícipe deberá tributar por la renta existente en la fecha de la fusión.
Ante las dudas y cuestiones generadas, a solicitud de Inverco, la DGT se pronunció con mayor detalle en su Consulta de 3 de abril de 2017: Cuando los partícipes del fondo absorbente traspasen las participaciones procedentes de la absorción de una Sicav y apliquen el régimen de traspasos, deberán distinguir la parte de la ganancia patrimonial diferida en el momento de la fusión (por aplicación del régimen fiscal especial), que no podrá acogerse al régimen de traspasos si los requisitos para aplicar el mismo no se cumplían en dicho momento, y la parte generada con posterioridad a la fusión, que sí podrá acogerse al tratarse de un fondo.
La DGT concluye que:
1) La citada renta que debe computarse no puede quedar exceptuada de retención de acuerdo con el artículo 75.3 i) del Reglamento del IRPF
2) dado que el partícipe puede solicitar el traspaso de las participaciones de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 28.2 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, y que en este procedimiento la sociedad gestora únicamente puede detraer del importe incluido en la solicitud de traspaso la comisión de reembolso si existiese, la DGT concluye que la sociedad gestora no puede practicar retención alguna, sino que este supuesto debe entenderse incluido en el artículo 76.2 d) del Reglamento del IRPF de modo que debe ser el partícipe el que haga un pago a cuenta del impuesto correspondiente (el 19% de la ganancia que deba computarse).
3) las participaciones en que se reinvierta como consecuencia del traspaso deberán tener como valor y fecha de adquisición el atribuido a las acciones de la sicav en el momento de la fusión y la fecha de la misma.
Como la DGT no se pronuncia sobre el procedimiento para declarar y efectuar el citado pago a cuenta ni la información sobre valor y fecha de las participaciones en las que se materialice la reinversión, se esperaba la regulación correspondiente por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT). Ésta llegó el pasado mes de diciembre mediante la Orden HFP/1308/2017, de 29 de diciembre, que modifica la Orden HAP/1608/2014 por la que se aprueba el Modelo 187.
Dicho modelo es la declaración informativa anual de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva y resumen anual de las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, IS e IRNR en relación con rentas y ganancias patrimoniales obtenidas como consecuencia de la transmisión de acciones o participaciones que, como regla general, es preparado y presentado por la sociedad gestora o comercializadora del fondo en cuestión que tenga las participaciones registradas a su nombre.
Las modificaciones en el modelo están orientadas a proporcionar a la AEAT la información necesaria para distinguir si a la operación de fusión se le aplica o no el régimen fiscal especial de fusiones y, en el caso de transmisión por traspaso, si se trata de un supuesto en el que el propio partícipe deba efectuar un pago a cuenta sobre la ganancia existente en el momento de la fusión y se tenga que actualizar el valor y fecha de las participaciones recibidas a efectos de futuras transmisiones, al proceder las mismas de una fusión con una sicav a la que no le resultaba de aplicación el régimen de traspasos. Será la sociedad gestora o entidad comercializadora del fondo de inversión absorbente la que deba incluir esta información en el modelo 187. Asimismo, deberá consignar el resultado de la operación (ganancia o pérdida).
Esta declaración se presenta en el mes de enero en relación con las operaciones correspondientes al año natural anterior. Sin embargo, el partícipe deberá haber efectuado el pago a cuenta con anterioridad a través del modelo 117 a presentar en los 20 días siguientes a la finalización del trimestre natural en el que hubiese tenido lugar el traspaso.
En consecuencia, con independencia de que compartamos en mayor o menor medida el criterio de la DGT, en el caso de fusiones de sicav con fondos de inversión, aunque se hubiese aplicado el régimen especial de las fusiones, el contribuyente que realice un traspaso de las participaciones recibidas a otro fondo podrá verse obligado a pagar un peaje fiscal. De no hacerlo, estará expuesto, sin duda, a un riesgo elevado de comprobación y regularización del pago a cuenta dado que la AEAT habrá recibido toda la información de la operación por parte de la sociedad gestora o comercializadora. Hay que tener en cuenta además que el citado pago a cuenta constituye deuda tributaria y, por tanto, la falta de ingreso en plazo podría aparejar el pago de intereses y sanciones.
Por el contrario, en el supuesto de que existiese una renta negativa en la fecha de la fusión podría favorecer una planificación fiscal eficiente del contribuyente.
Finalmente, la aplicación de este criterio no estará exenta de dificultades o dudas adicionales dada la variedad de situaciones que puedan darse. Pensemos, por ejemplo, en la posibilidad de que un mismo partícipe ostente participaciones procedentes del canje de la fusión y otras adquiridas directamente.
