Claves del documento de la CNMV de preguntas y respuestas sobre la aplicación de MiFID II


TRIBUNA de Ana García, socio directora del área de derecho regulatorio del departamento bancario y financiero de Baker & McKenzie.

Con motivo de la inminente entrada en vigor de la Directiva 2014/651 1(en adelante, MiFID II), el pasado 30 de octubre de 2017 la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó en su página web el documento Preguntas y Respuestas sobre la aplicación de la directiva MiFID II, en el que se recoge un conjunto de preguntas y respuestas sobre diversas cuestiones que se han planteado por parte del sector relacionado con la prestación de servicios de inversión y en base a la información que, hasta el momento, se encuentra disponible (en adelante, el Q&A o el documento). Con esta publicación la CNMV pretende culminar un período de consultas en el que las principales asociaciones del sector de los servicios de inversión han podido plantear dudas e inquietudes sobre la interpretación de MiFID II.

Con carácter general, el documento no introduce novedades significativas en relación con las diversas publicaciones a las que ya tiene acceso el sector (Q&A de ESMA, directrices de la Comisión Europea, etc.) procedentes de las distintas autoridades europeas. La CNMV responde a las preguntas sin salirse de la línea marcada en las normas ya existentes2, apoyándose ampliamente en los documentos ya elaborados por la ESMA3 y en algunos supuestos podría considerarse que elude dar una respuesta clara a la pregunta planteada.

En cuanto a las cuestiones tratadas, se han respondido preguntas relativas a: gobierno de productos, incentivos, incentivos en materia de análisis, conflictos de interés, información a clientes, información imparcial, clara y no engañosa, información sobre la entidad y los servicios, información sobre los instrumentos financieros, información sobre salvaguarda, información sobre costes y gastos, asesoramiento independiente, información periódica en la gestión de carteras, obligaciones de registros, grabación de las comunicaciones, evaluación de la idoneidad y la conveniencia, instrumentos financieros no complejos, depósitos estructurados, contratos con clientes, mejor ejecución y conocimiento y competencias. En este contexto, y sin la pretensión de elaborar un análisis pregunta por pregunta, resaltaremos los aspectos más relevantes a los que se refiere la CNMV en su interpretación de MiFID II.

Gobierno de productos

En cuanto a las obligaciones relativas al gobierno de productos, la CNMV se ha pronunciado respecto del nivel al que debe definirse el mercado objetivo del producto y ha establecido que debe hacerse para cada producto, y no respecto de las carteras. Además, destaca que en cuanto a la aplicación de las mencionadas obligaciones, es necesario recordar que la categoría de contraparte elegible sólo se aplica respecto de los servicios de recepción y transmisión de órdenes, negociación como agente y negociación por cuenta propia, de modo que no se aplica respecto de situaciones en las que exista asesoramiento de inversión o gestión de carteras. Este recordatorio es importante en el caso de productos diseñados a medida para contrapartes elegibles, ya que también les serán de aplicación las obligaciones en materia de gobernanza de productos en la medida en la que se aplican con independencia de la naturaleza del cliente.

Incentivos y cobro del análisis

Por otro lado, en relación con la prohibición de incentivos, un aspecto a tener en cuenta es que la CNMV ha declarado rotundamente que la existencia de prácticas de integración vertical no puede servir para burlar la aplicación de la regulación de los incentivos. Esto significa que las mencionadas normas se seguirán aplicando aun en los casos en los que la comercialización de los productos se lleve a cabo por una sociedad del grupo. Asimismo, establece específicamente que se considerará que existe un incentivo cuando la sociedad distribuidora del grupo, a pesar de no recibir una retrocesión expresa, reciba comisiones de gestión que puedan ser consideradas iguales o similares a las que existirían en una política de retribución expresa o sean mayores a las que se aplican en el mismo mercado.

Por su parte, en cuanto al criterio aplicable para determinar el plazo de aplicación de la prohibición de incentivos, la CNMV no es especialmente clara en su redacción, pero parece que se decanta por la aplicación del criterio momento de la recepción, en lugar de por el del momento de la operación. De este modo, parece que no se podrán recibir incentivos a partir del 3 de enero de 2018 aunque las operaciones de las que provengan se hayan realizado con anterioridad.

Respecto a los incentivos por entrega de análisis (research), es destacable la obligación de otorgar a los partícipes de los fondos un derecho de separación cuando se incluya el pago por  los servicios de análisis en un folleto en el que no se contemplaran con anterioridad comisiones de intermediación que incorporaran el servicio de análisis, es decir, cuando no se contemplara antes un gasto asimilable. De manera que, en los casos en los que ya se contemplaran estas comisiones en el folleto, no será necesario otorgar un derecho de separación al partícipe, siempre y cuando, su sustitución por el gasto de análisis no suponga un incremento de los gastos.

Obligaciones de información: pre contractual y costes y gastos

Desde un punto de vista mucho más práctico, la CNMV también ha anunciado que no tiene previsto desarrollar documentos estandarizados para que los sujetos obligados entreguen la información pre contractual al cliente, de modo que dejan a su elección el formato a entregar.

En lo que se refiere a la información sobre costes y gastos la CNMV señala que el comercializador de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) deberá proporcionar al cliente información sobre los incentivos percibidos (que supongan un coste para éste) y sobre todos los costes del servicio de inversión prestado, así como de cualquiera relacionado con el producto que no esté incluido en el Key Investor Information Document (KIID) de UCITS. Tampoco  es suficiente la información que refleja el Key Information Document (KID) de PRIIPS para dar cumplimiento a las obligaciones de información ex-ante sobre costes y gastos de dichos productos PRIIPS.

En cuanto a la información ex-post anual sobre IIC, la CNMV afirma que ésta deberá ser proporcionada por la gestora al distribuidor de forma anual (así como en el caso de que se produzca un cambio material, para su actualización), quien a su vez hará entrega de la misma al cliente de forma personalizada, calculando los costes y gastos a prorrata o sobre la base de un promedio.

Respecto de la información ex-ante sobre costes en gestión discrecional de carteras, la CNMV considera que la aplicación literal del considerando 75 del RD MiFID II, que exige informar al cliente de todos los costes y gastos que se vayan a soportar, sería muy rigurosa ya que generaría la obligación de informar al cliente de los costes del instrumento financiero de forma previa a la adquisición en nombre del cliente, por lo que considera que resulta razonable que se le informe de los costes del servicio de gestión de carteras y del coste de los servicios asociados que se repercutan al cliente (así como también deberá informarse de las modificaciones de dichos costes).

Finalmente en cuanto a los costes y gastos, la CNMV aclara que existe una relación continua cliente-SGIIC mientras esta última tenga que remitir información periódica sobre la evolución  de la IIC que ha comercializado al cliente. Consecuentemente determina que mientras exista  esta relación, la SGIIC deberá proporcionar al cliente información agregada sobre los costes ex- post de forma anual (información que puede proporcionarse de forma conjunta con otras informaciones periódicas a clientes).

Asesoramiento independiente

La CNMV intenta, sin demasiado éxito en nuestra opinión, dilucidar el concepto de gama suficientemente diversificada de instrumentos financieros disponibles en el mercado a los efectos de determinar que el asesoramiento es prestado de forma independiente. Sustituyendo términos, afirma que ésto se conseguirá analizando un universo de productos suficientemente amplio y que no se cumplirá facilitando al cliente la adquisición de varios instrumentos financieros sujetos a MiFID II para terminar remitiéndose al contenido del artículo 53 del RD de MiFID II.

También afirma que es posible prestar asesoramiento independiente incluyendo un cierto número de instrumentos financieros vinculados siempre que (i) el número de instrumentos financieros emitidos por la entidad no represente una proporción significativa del total de instrumentos considerados y (ii) los criterios para comparar los diferentes instrumentos financieros contemplen todos los aspectos relevantes como riesgos, costes y complejidad, así como las características de los clientes y que garanticen que la selección de los instrumentos que pueden ser recomendados no está sesgada. Nuevamente la CNMV no es especialmente clara dejando la puerta abierta a futuras concreciones de la ESMA.

Lo mismo sucede con el concepto instrumentos financieros vinculados donde la CNMV se remite al contenido del articulo 53 RD de MiFID II. Tampoco se aclara el requisito de que no se mantengan relaciones jurídicas o económicas contractuales con el emisor o distribuidor de los instrumentos financieros necesario para que no exista vinculación, respecto del cual la CNMV se remite a un futuro análisis caso por caso.

Información periódica sobre el servicio de gestión de carteras

En este apartado se afirma que no es posible acordar con el cliente la no aplicación o aplicación limitada de la información periódica a las contrapartes elegibles y/o clientes profesionales (a pesar de que en la actualidad ésta únicamente resulte de aplicación a los clientes minoristas).

También se aclara que toda la Sección 4 del RD de MiFID II resulta de aplicación a las SGIIC, por lo que éstas deberán informar al cliente cuando el valor global de la cartera se deprecie en un 10% (y en posteriores múltiplos del 10%).

Resulta de relevancia la clarificación respecto de la futura no aplicación de la Norma 9ª de la Circular 7/2011, a partir del próximo 3 de enero, ya que deberá comunicarse al cliente de forma inmediata el alcance de un nivel de pérdidas del 10% del valor de la cartera (y no de un 25% como exigía la referida circular). Obligación de información que se aplicará tanto en favor de clientes minoristas como de profesionales y contrapartes elegibles.

Grabación de las conversaciones telefónicas o las comunicaciones electrónicas

En este apartado, la CNMV aclara que la obligación de grabación no se aplica al servicio de gestión discrecional de carteras dado que en este caso las órdenes no las da el cliente sino el gestor. Sin embargo, si la operación se realiza como consecuencia de la recepción por el gestor de una instrucción del cliente gestionado, sí deberán registrarse las conversaciones telefónicas o comunicaciones para dejar constancia de la instrucción dada por el cliente.

También recuerda la CNMV que no se requiere la efectiva conclusión de una operación para que se aplique la obligación de grabación.

En cuanto a la obligación de levantar actas de las conversaciones cara a cara con clientes y más concretamente, de la información relevante, la CNMV aclara que esta obligación puede cumplirse reflejando la información exigida en la orden del cliente (i.e., fecha y hora de las reuniones, localización, identidad de los asistentes, iniciador de la reunión, información relevante sobre la orden del cliente incluido el precio, volumen, tipo de orden y cuando será transmitida o ejecutada). Caracterizando como relevante: (i) la información que permite determinar de quién parte la iniciativa en la contratación de un determinado producto, (ii) la información que permite acreditar la antelación con que se informó al cliente de las características y riesgos del producto y (iii) la información oral que se proporcionó sobre las características, riesgos y costes.

Poca o ninguna aclaración proporciona la CNMV en cuanto a los requisitos técnicos para el almacenamiento de las conversaciones, más allá de que debe hacerse en un soporte duradero que permita su reproducción o copia y en un formato que no permita alterar o borrar el registro original. Tampoco se pronuncia sobre el detalle o explicación del contenido de los campos del registro de órdenes y de operaciones recogidos en las Secciones 1 y 2 del Anexo IV del RD de MiFID II.

Por otro lado, el supervisor no encuentra inconveniente en que al cliente sólo le sea entregada la transcripción de las grabaciones o conversaciones telefónicas si éste, debidamente informado sobre su derecho a obtener las grabaciones, se contenta con las transcripciones. En esta cuestión parece más prudente esperar un pronunciamiento expreso de la ESMA.

Tampoco se pronuncia la CNMV de forma clara respecto del detalle y plazo de conservación de los registros asociados al servicio de asesoramiento y colocación, escudándose en que nada se dice al respecto en el RD de MiFID II. Afirma simplemente la CNMV que las entidades deben almacenar y conservar la información requerida de la forma que considere oportuna.

Evaluación de idoneidad y conveniencia

La CNMV determina que el test de idoneidad del cliente puede actualizarse de forma automática cuando se disponga de información suficiente para ello y aclara que no todos los cambios son aceptables en ausencia de aceptación formal del cliente (e.g., cambios respecto del aumento de la tolerancia al riesgo ya que por ejemplo un mismo cliente puede tener un perfil de riesgo u objetivo distinto para diferentes partes de su patrimonio o mandatos).

En cuanto a la valoración de la información proporcionada por el cliente para la determinación de la idoneidad, la CNMV considera importante que las entidades dispongan de sistemas que les permitan verificar que la información obtenida en el test de idoneidad resulta coherente con cualquier otra información que la entidad pueda tener del cliente.

Instrumentos financieros no complejos

En esta sección la CNMV afirma que aquellos instrumentos exceptuados explícitamente de la lista de productos no complejos (articulo 25.4 MiFID II) se considerarán complejos y no podrán ser reevaluados como no complejos. 

Conocimientos y competencias

La CNMV finaliza su documento afirmando que las medidas para la evaluación de los conocimientos y competencias se aplicarán al personal relevante de las entidades extranjeras que prestan servicios de inversión es España a través de sucursales o agentes vinculados. Estas medidas de evaluación también se aplican a los gestores de carteras, pues son considerados como personal relevante ya que atienden a clientes con contratos de gestión discrecional de cartera tal como se define en la Guía Técnica de la CNMV .

En cualquier caso, conviene tener presente que el Documento es susceptible de ser modificado, tanto por la versión final del texto legal de transposición de MiFID II, como por el futuro planteamiento de las cuestiones que todavía hoy quedan por dilucidar.

A continuación, puede acceder al documento en el siguiente enlace.

1Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE Texto pertinente a efectos del EEE.

2Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014; Reglamento (UE) Nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014; Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión de 25 de abril de 2016 (RD MiFID II); Directiva Delegada (UE) 2017/593 de la Comisión de 7 de abril de 2016; y Reglamento Delegado (UE) 2017/653 de la Comisión, de 8 de marzo de 2017.

3Q&A de la ESMA sobre MiFID II y MiFIR en relación a la protección del inversor y los intermediarios; y Q&A de las ESAs sobre el Documento de Datos Fundamentales para el Inversor en relación con los productos PRIIP.

4Guía Técnica 4/2017 para la Evaluación de los Conocimientos y Competencias del Personal que Informa y que Asesora, publicada el 27 de junio de 2017.

 

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