Tribuna de Juan Sosa, partner responsable del área fiscal en la oficina de madrid de Simmons & Simmons.
Una reciente y muy relevante Sentencia del Tribunal Supremo ha confirmado que la Administración tributaria española debe satisfacer los intereses de demora correspondientes a una devolución de retenciones desde el momento en que se produjo la retención, en un escenario en el que una aseguradora comunitaria dedicada al seguro de vida unit linked ya había visto reconocido su derecho a obtener la devolución de las retenciones que le fueron practicadas al percibir dividendos de sociedades cotizadas españolas, como consecuencia de una normativa discriminatoria y contraria al Derecho de la Unión Europea, que fue corregida en 2010.
La solución ofrecida cobra una especial relevancia en el mundo de la inversión colectiva transnacional, pues marca el camino que con toda probabilidad siga el Supremo en próximos pronunciamientos, dado que recientemente y en similares términos han sido admitidos a trámite por presentar interés casacional recursos preparados ante el Alto Tribunal por instituciones de inversión colectiva armonizadas (las denominadas UCITS), que esperan idéntica respuesta.
Idéntica suerte debería correr un variado espectro de solicitudes de devolución incluso relativas a períodos más recientes, en las que el denominador común sea la existencia de un ingreso indebido por retenciones soportadas como resultado de la vulneración del Derecho de la Unión por la norma española, como pudieran ser fondos alternativos armonizados o incluso no comunitarios, pues no olvidemos que el Derecho de la Unión se opone igualmente a una normativa nacional que discrimine a sujetos no residentes en la Unión Europea, bajo ciertas premisas.
La normativa española aplicada con anterioridad a 2010 a las aseguradoras no residentes es contraria al Derecho de la Unión Europea
Como es sabido, en una aseguradora española dedicada al seguro de vida unit-linked el ingreso generado por el dividendo percibido se compensa en la contabilidad con el importe de la dotación a la provisión de seguros de vida puesto que el tomador asume el riesgo de la inversión, y dicha provisión es un gasto deducible fiscalmente en el Impuesto sobre Sociedades, cumplidos determinados requisitos. En consecuencia, las empresas aseguradoras españolas pueden beneficiarse de un crédito fiscal, solicitando la devolución de las retenciones inicialmente sufridas.
Con anterioridad al año 2010, las aseguradoras residentes en la Unión Europea, así como las instituciones de inversión colectiva armonizadas bajo la Directiva UCITS, no podían obtener la devolución del impuesto pagado en España con ocasión de la retención practicada en el pago del dividendo, soportando por tanto una tributación final que vulneraba la libertad de movimiento de capitales consagrada en el Tratado de la Unión. Como consecuencia de esta situación, la Comisión Europea inició un procedimiento de infracción contra varios Estados miembros, entre ellos España. El procedimiento de infracción finalizó con la reforma de la norma española, que desde 2010 permite a las aseguradoras comunitarias la deducción de los gastos correspondientes a las provisiones técnica pudiendo solicitar en consecuencia la devolución de retenciones, y a las IIC armonizadas residentes en la Unión Europea aplicar una exención y así obtener la devolución en similares términos a los que resulta de aplicación a una entidad comparable española, de tal manera que queden sometidas al mismo tipo del 1%.
Como cuestión previa a lo discutido en casación, es relevante apuntar que tanto la resolución impugnada en casación, como el silencio del Abogado del Estado -al no haber recurrido este extremo- confirman que las referidas aseguradoras españolas y sus homónimas comunitarias resultan comparables, siempre que se pueda acreditar dicha comparabilidad por ejemplo con un certificado emitido por el organismo regulador del país de residencia de la aseguradora que acredite cumple con los requisitos de la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida (actualmente sustituida por la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009).
Estando ante entidades comparables, reguladas bajo una normativa comunitaria armonizada, debe entenderse que esta diferencia de tratamiento fiscal supone una discriminación contraria al Derecho de la Unión, que se produce desde el mismo instante en se practicaron las retenciones. Sobre este punto, y a diferencia de la tesis sostenida por la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo matiza que se trata de una infracción originaria y no sobrevenida del Derecho de la Unión. Por lo tanto, debe entenderse que la normativa española infringía el Derecho de la Unión desde el preciso instante en que se produjeron las retenciones y no desde el momento en que la aseguradora solicitaba la devolución de estas.
Interés de demora desde que se soportó la retención
Considerando que la infracción del Derecho de la Unión se produce desde el momento en que se produce la retención, decae el argumento sostenido por la Audiencia Nacional, que consideraba la aplicación de intereses desde el momento en que se presentaba la solicitud de la devolución de las retenciones sobre dividendos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya había considerado que el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que limita los intereses abonados al proceder a la devolución de un impuesto percibido en infracción del Derecho de la Unión a los devengados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de devolución de dicho impuesto. Por lo tanto, no existiendo un procedimiento en la normativa del impuesto sobre la renta de no residentes que permitiese la devolución del impuesto soportado, considera el Alto Tribunal, que el único cauce posible para la obtención de estas retenciones era la solicitud de devolución de ingresos indebidos. La cuál exige, de acuerdo con la norma española que los intereses se paguen desde el momento en que se produce la vulneración del Derecho de la Unión, que no es otro que el preciso instante en que se produjo la retención.
Recordemos que el interés de demora aplicable a los períodos anteriores a 2010 se ha llegado a situar en el 7%, lo cual tiene un impacto muy trascendente si se tiene en cuenta los importes de principal que generalmente han venido siendo reclamados por este tipo de instituciones.
