FATCA: ¿el fin de las soberanías fiscales?


Aunque pudiéramos pensar lo contrario, también en EEUU hay un fraude fiscal significativo. Según cálculos de las autoridades de aquel país, cada año se dejan de ingresar más de 100.000 millones de dólares al Fisco americano por razón de las operaciones estructuradas a través de paraísos fiscales. La gota que colmó el vaso fueron las averiguaciones acerca de las actividades de algunos bancos suizos en USA, captando recursos para su colocación offshore.

Con estos antecedentes, el año pasado se aprobó la Foreign Account Tax Compliance Act, comúnmente conocida como FATCA, y que en estos momentos genera enorme preocupación en los mercados financieros mundiales, ante su potencial impacto en la actividad bancaria, y en general, en toda la contratación de productos financieros.

Empecemos por decir que la nueva normativa no entrará en vigor hasta 2014, con la matización que se verá seguidamente, por lo que, al menos, podría haber tiempo para una cierta adaptación al nuevo escenario. Por otra parte, aún están pendientes algunas regulaciones adicionales, que no se publicarán antes del verano de 2012.

La FATCA puede resumirse en dos grandes medidas: en primer lugar, la nueva retención al 30 % sobre determinados pagos; y en segundo lugar, la retención, también del 30%, sobre los llamados "pagos en tránsito", aspecto éste de la norma cuya entrada en vigor no se producirá hasta 2015.
En la base de la FATCA está el principio de colaboración de las Entidades o Instituciones Financieras de todo el mundo con el Fisco Americano, mediante la suscripción de un Acuerdo, que permite eludir la obligación de retención o de soportar la retención de otra entidad financiera. Es decir, se busca que todas las instituciones financieras no estadounidenses se conviertan en agentes o colaboradores del Fisco Americano, a cambio de liberarse de dichas retenciones.
El Acuerdo obligará a la Institución Financiera signataria del mismo a identificar ante el IRS a los depositantes estadounidenses, y le obligará a retener en los pagos que efectúen a otras Instituciones Financieras que no suscriban el Acuerdo. Esta obligación de retener no sólo aplicará a los pagos que se deriven directamente de activos financieros norteamericanos, sino también a los que la Institución Financiera no estadounidense haga a terceros ("pagos en tránsito").
Al mismo tiempo, el Acuerdo permitirá a la Institución Financiera correspondiente evitar sufrir una retención (del 30% sobre el importe total, es decir, principal incluido) en los cobros sobre activos financieros estadounidenses.

¿Cuáles serán los pagos sometidos a la nueva retención? La definición de Pagos susceptibles de retención incluye (i) intereses, dividendos, rentas, salarios y cualquier otra ganancia, beneficio o rendimiento fijo o variable, anual o periódico, de fuente estadounidense; y (ii) rendimientos brutos procedentes de la venta de todo tipo de activos que sean susceptibles de generar dividendos de fuentes estadounidenses.

¿Quiénes están sujetos a la nueva regulación? En principio, serán aquellas entidades financieras no estadounidenses que (i) capten depósitos en el negocio bancario; (ii) gestionen activos financieros de terceros o (iii) se dediquen al negocio de la inversión o comercialización de activos financieros y derivados.
En resumen, a partir de 2014, las Instituciones Financieras extranjeras que posean activos en EEUU deberán suscribir un Acuerdo con IRS para identificar a sus clientes americanos, así como comunicar al mismo todos los pagos que hagan a éstos. Si el inversor se negara a renunciar a sus leyes locales de confidencialidad o se niega a revelar su NIF estadounidense, la entidad financiera deberá practicar una retención del 30% sobre todos los pagos que se realicen a ese inversor y que provengan directa o indirectamente de los EEUU.

Del mismo modo, las entidades financieras que se nieguen a suscribir el Acuerdo, o no demuestren ante el IRS que carecen de clientes o entidades de contrapartida estadounidenses, se verán afectadas por una retención del 30% en todos los pagos que provengan de las inversiones estadounidenses que tengan.
Pero donde realmente llama la atención la nueva regulación es en la cuestión de los "pass-through payments", esto es, los pagos en tránsito. Una entidad que no haya firmado el Acuerdo con el IRS se verá en la situación de tener que soportar el 30% de retención en los cobros que hubiera de recibir de otra entidad financiera, cuando ésta última sí sea signataria. Y ello aun cuando se trate de una relación bilateral entre dos entidades no estadounidenses, en una operación ajena al mercado americano. La retención se girará sobre el porcentaje del pago que corresponda al ratio que, en el activo del balance del pagador, sean activos norteamericanos.

Una valoración jurídica de FATCA

Difícilmente podemos encontrar en el Derecho Internacional Tributario un precedente o un ejemplo parecido a FATCA, desde el punto de vista de la extraterritorialidad o de los principios de la soberanía fiscal.

En primer lugar, por cuanto "impone" obligaciones de información a entidades no residentes, no sujetas a jurisdicción fiscal estadounidense, ignorando las cláusulas convenidas en los Tratados al efecto.

En segundo lugar, por cuanto "obliga" a practicar retenciones en pagos entre dos entidades sin punto de conexión con el ámbito de la jurisdicción fiscal norteamericana, cuando la receptora de las mismas no hubiera firmado el correspondiente Acuerdo con el IRS.

Se dice por la Autoridad Fiscal americana que esa medida no es más que un incentivo para que todas las entidades financieras del mundo firmen el Acuerdo. Pero ese argumento, además de discutible, no desdice el carácter extraterritorial de la medida que se propone.

Las medidas propuestas han causado –y causarán- una honda preocupación en los mercados. La Unión Europea ha advertido a los norteamericanos sobre su impacto y efectos distorsionadores en los flujos financieros, y en la documentación contractual, presente y futura, además de su muy dudosa legalidad en el contexto de Derecho Internacional, por no incidir también en sus inmensos costes de implementación, que sin duda encarecerán el crédito.

Es indudable que la lucha contra el fraude fiscal debe ser una prioridad de todo Gobierno. Pero también lo es que esa lucha debe estar regida por el imperio de la ley y el respeto a los principios del Derecho Internacional, lo que en este caso concreto está lejos de cumplirse.

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