El día 21 de julio de 2011 entra en vigor la Directiva 2011/61/UE relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos (Directiva). Si bien como es sabido, los Estados miembros disponen hasta el 22 de julio de 2013 para transponer dicha Directiva, su entrada en vigor es una fecha de suficiente entidad como para recordar algunos de sus aspectos que nos parecen más relevantes.
Ámbito de la Directiva
Aunque resulte obvio, esta Directiva se limita a regular a los gestores de fondos de inversión alternativa (GFIA) y no a los fondos de inversión alternativa (FIA), los cuales siguen siendo regulados y supervisados a nivel nacional. Por tanto, el ámbito de la Directiva es toda entidad que gestione y/o comercialice en alguno de los Estados miembros fondos no regulados por la Directiva UCITS, con independencia de su política de inversión, de su naturaleza jurídica, de que coticen o no, o de su carácter abierto o cerrado. Este es el caso de los fondos de inversión libre, capital riesgo, inmobiliarios, infraestructuras y materias primas.
Requisitos Operativos
La Directiva ha tomado como modelo por lo que a los requisitos operativos concierne la regulación prevista en UCITS y MIFID, si bien un importante número de cuestiones quedan pendientes desarrollo legislativo a través de medidas de nivel 2.
A este respecto, cabe destacar los requisitos que establece la Directiva en materia de capital inicial y fondos propios [1], así como todas las normas de conducta establecidas en distintas áreas como son la remuneración, conflictos de interés, gestión del riesgo y gestión de la liquidez [2] .
Requisitos Organizativos
Por lo que a los requisitos organizativos [3] atañe cabe destacar lo siguiente:
(i) Valoración de los activos de los FIA: debe ser correcta e independiente y podrá ser realizada por el propio GFIA o por una valorador externo, si bien la responsabilidad de la misma corresponde en cualquier caso al GFIA.
(ii) Delegación de las funciones del GFIA: deberá ser notificada a las autoridades competentes con anterioridad a su entrada en vigor; en el caso de delegación de la gestión de activos y del riesgo se exigen requisitos específicos; cabe la subdelegación sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones; y, en cualquier caso, la responsabilidad continúa correspondiendo al GFIA.
(iii) Depositario: la Directiva regula de forma muy detallada los requisitos, funciones y régimen de responsabilidad aplicable a los depositarios de FIA. En este sentido, la Directiva establece la responsabilidad del depositario por la pérdida de los activos del FIA vinculada a un incumplimiento intencionado o por negligencia de sus obligaciones, quedando liberado cuando la pérdida sea el resultado de un acontecimiento externo que escape a su control razonable.
Comercialización pasiva y a particulares
La comercialización de los FIA es uno de los criterios que determina la aplicabilidad de la Directiva. ¿Cómo se define la comercialización? Comercialización es “toda oferta o colocación directa o indirecta, por iniciativa del GFIA o en su nombre, de participaciones de un FIA gestionado por él a inversores domiciliados en la Unión” [4].
Esta definición excluye del ámbito de la Directiva la situación actual con arreglo a la cual un inversor profesional establecido en la Unión Europea (UE) puede invertir en un FIA por propia iniciativa, independientemente de donde esté establecido el GFIA y/o el FIA; es la denominada comercialización pasiva o “unsolicited”. No obstante, la Comisión se ha reservado la posibilidad de revisar la actual legislación con respecto a los inversores profesionales, con el fin de evaluar la necesidad de imponer requisitos más estrictos sobre el procedimiento de diligencia debida que han de llevar a cabo los inversores profesionales de la UE que inviertan por propia iniciativa en productos financieros de fuera de la UE, tales como, entre otros, los FIA de fuera de la UE. Esta revisión preocupa a parte de la industria ya que entiende que ello puede en la práctica impedir o limitar a los inversores profesionales su capacidad de seleccionar las mejores clases de productos situados fuera de la UE.
En segundo lugar, la Directiva únicamente regula la comercialización de los FIA entre inversores profesionales y deja por tanto en manos de los Estados miembros la decisión de permitir su comercialización entre inversores particulares. Es el Estado miembro en cuestión quien debe realizar una evaluación específica para determinar si el tipo de FIA de que se trata puede ser considerado como un tipo de FIA cuya comercialización entre inversores particulares estaría permitida en su territorio. En tales casos, la Directiva permite a los Estados Miembros el establecimiento de requisitos más estrictos que los establecidos para los FIA comercializados entre inversores profesionales en su territorio, si bien los Estados miembros no podrán imponer requisitos más estrictos o adicionales a los FIA de la UE establecidos en otros Estados miembros y comercializados en el plano transfronterizo que a los FIA comercializados a escala nacional.
Pasaporte y disposiciones relativas a terceros países
La Directiva permitirá en el 2013 tras su trasposición a los ordenamientos nacionales que los GFIA domiciliados en la UE puedan comercializar activamente FIA de la UE en todos los Estados miembros utilizando el pasaporte. Por el contrario, durante los dos primeros años posteriores a su trasposición (2013-2015) la comercialización de FIA de terceros países únicamente podrá llevarse a cabo a través del procedimiento de colocación privada en aquellos Estados miembros que lo permitan y siempre que además se cumplan una serie de condiciones adicionales establecidas en la Directiva [5].
La Comisión Europea podrá introducir el pasaporte para los GFIA o FIA de terceros países en el caso de que se obtenga un informe favorable por mayoría cualificada de ESMA en el 2015. Llegado el caso, durante el período 2015-2018 existiría un sistema dual de pasaporte de la UE y de colocación privada. En el año 2017, ESMA procederá a la revisión del funcionamiento del pasaporte europeo y de los regímenes de colocación privada. Si la revisión fuera positiva [6], ESMA emitirá un dictamen favorable sobre el mantenimiento de un único régimen de pasaporte para la comercialización de FIA de fuera de la UE, de tal forma que los regímenes nacionales de colocación privada desparecerían en el 2018. Así pues, si bien los requisitos que deben cumplirse para comercializar en la UE un FIA de terceros países bajo el régimen de pasaporte serían mucho más exigentes que en el caso de las colocaciones privadas, lo cierto es el pasaporte ofrecerá la ventaja de permitir la comercialización de FIA de terceros países en todos los territorios de los Estados miembros.
Desarrollo legislativo
Ni que decir tiene que el trabajo legislativo y técnico pendiente es ingente, trabajo que probablemente se desarrollará durante los dos próximos años con el propósito de que las medidas de nivel 2 sean también efectivas al tiempo de la finalización del período otorgado a los Estados miembros para la trasposición de la Directiva en sus ordenamientos nacionales [7].
Pilar Lluesma Asociada Coordinadora de Uría Menéndez
[1] Ver art. 9
[2] Ver art. 12 a 17.
[3] Ver art. 18 a 21.
[4] Art. 4.1.x).
[5] Ver art. 42.
[6] Ver art. 68.
[7] En este sentido cabe destacar la solicitud de asesoramiento de la Comisión Europea a ESMA para la preparación de las medidas de nivel 2 previstas en la Directiva y cuya fecha límite de entrega está previsto que tenga lugar en noviembre de 2011. Con tal propósito y hasta el momento ESMA ha delegado su trabajo de asesoramiento entre 4 Task Forces, cada una de las cuales estará liderada por distintos reguladores de los Estados Miembros (Banco Central de Irlanda, Bafin, AMF y la FSA) y estará a cargo de cuestiones concretas de la Directiva y ha lanzado ya tres documentos con el fin de obtener la opinión de la industria al respecto: (i) Consulta pública de 3 de diciembre de 2010 sobre medidas de implementación de la Directiva; (ii) Documento de Debate de fecha 15 de abril de 2011 sobre las orientaciones de política legislativa en relación con las medidas de implementación del artículo 3 de la Directiva y (ii) la muy reciente Consulta Pública de 13 de julio de 2011 que contiene las propuestas de ESMA sobre la mayor parte del asesoramiento solicitado por la Comisión Europea, a excepción de la parte relativa a supervisión.
