La Administración española podría verse obligada a tener que pagar en los próximos años más de 1.000 millones de euros en intereses de demora tras una sentencia del Tribunal Supremo que acaba de publicarse y que confirma el derecho de las entidades extranjeras a obtener la devolución de las retenciones sufridas en el cobro de dividendos pagados por cotizadas españolas. A diferencia de pronunciamientos previos tanto de la Audiencia Nacional como de instancias inferiores, el Alto Tribunal entiende ahora que el cálculo de los intereses de demora que acompañan a la devolución de estas retenciones indebidas empieza a contar desde que se practicó la retención y no, como hasta ahora, desde que se solicitaba su devolución.
De acuerdo con esta sentencia del Tribunal Supremo, las aseguradoras europeas dedicadas al seguro de vida tipo unit linked que soportaron con anterioridad a 2010 retenciones en el pago de dividendos por sociedades cotizadas españolas tendrán derecho a obtener la devolución de las retenciones sobre dividendos pagados por sociedades españolas junto con los intereses de demora desde que se produjo la retención y hasta el momento en que el principal se devuelva.
El criterio ahora fijado por el Tribunal Supremo también debería resultar aplicable en idénticos términos a numerosas devoluciones de retenciones solicitadas por Instituciones de Inversión Colectiva armonizadas en relación a periodos anteriores a 2010. Muchas de estas devoluciones se encuentran actualmente pendientes de tramitación, por lo que se espera que los recursos de casación pendientes de resolución por el Tribunal Supremo en relación a diversas IIC armonizadas finalicen con idéntico resultado.
Durante años, las aseguradoras residentes en la Unión Europea estuvieron recibiendo un trato discriminatorio frente al de las españolas. Mientras una entidad nacional que invertía en acciones españolas las provisiones matemáticas de sus contratos de seguro unit-linked podía obtener la devolución de las retenciones practicadas por dividendos pagados por entidades españolas (bajo la normativa del Impuesto sobre Sociedades), las entidades no residentes no disponían, antes de 2010, de un mecanismo en la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes para solicitar y obtener esa devolución. Esto hacía que, en la práctica, la retención se convirtiera para ellas en un impuesto definitivo teniendo así que iniciar un procedimiento de devolución de ingresos indebidos, primero por la vía administrativa y, con posterioridad, ante la jurisdicción ordinaria.
La actual sentencia del Supremo parte de un pronunciamiento previo de la Audiencia Nacional que ya admitió que una aseguradora residente en la Unión Europea es perfectamente comparable a una española, por lo que al no existir una justificación de esta diferencia de trato, la normativa aplicable era discriminatoria para las entidades no residentes, siendo contraria a la libertad de movimiento de capitales reconocida por el Tratado de la UE. Asimismo, el criterio confirmado ahora por el Supremo ya había sido acogido parcialmente por instancias inferiores. No obstante, aunque se han estado devolviendo los principales de las retenciones, el perjuicio causado en su totalidad no ha sido restituido. Para el Supremo, la vulneración del Derecho de la Unión es originaria, es decir, se produce desde el preciso instante en que se practica la retención, y no en un momento posterior como trató de defender la Administración. Además, según el Alto Tribunal, al no existir un procedimiento específico en la normativa de no residentes que permitiera la solicitud de devolución de estas retenciones, solo cabía acudir al procedimiento especial de devolución de ingresos indebidos por lo que los intereses deben devengarse desde el preciso instante en que se produce el ingreso que se declara contrario al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se practica la retención y no cuando se solicita la devolución.
Expertos de la industria consultados por Funds People estiman que teniendo en cuenta tanto los numerosos casos de IIC armonizadas en espera de sentencia como el tipo de interés que se debe aplicar (en algún año alcanzó el 7%) y los nuevos tiempos transcurridos (en ocasiones hasta de 4 años) la Administración podría tener que hacer frente en los próximos años a pagos que rondarían los 1.000 millones de euros.