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El sandbox ¿por fin?


TRIBUNA de María Gracia Rubio, socia RdC Abogados.

En realidad, no. La publicación en el sitio web de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de la consulta pública sobre un Proyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero, por lo demás fielmente apegada a su norma habilitante, enseña poco más que lo que ya habían venido adelantando los responsables del regulador y supervisor: estos comparten con la industria la percepción de que el marco regulatorio hace muy difícil la innovación digital en la industria financiera. Y en cuanto a su aplicación, donde la industria ve camisas de fuerza, el supervisor ve los riegos: para la protección del consumidor, la estabilidad financiera, la prevención del blanqueo de capitales …

Esta diferencia de perspectiva sólo significa que cada uno está en su sitio: lo deseable es que el sandbox permita asegurar que el balancín está en equilibrio, pero la consulta pública no ofrece información suficiente para saber si será así, de modo que para jugar con propiedad a la catoptromancia, siempre tan entretenida, hay que considerar otras pistas. Y la más importante, sin duda, es el documento de Q&A sobre fintech publicado por la CNMV en días pasados en su sitio web.

En éste, la CNMV afirma, desde la primera pregunta, su voluntad de “… ayudar a las empresas fintech para que puedan desarrollar sus proyectos de manera ágil en los mercados españoles garantizando una adecuada protección de los inversores”, pero junto a tan auspiciosa declaración de principios hay otras afirmaciones que inspiran algún escepticismo sobre su efectividad: por ejemplo, la de que el silencio de una Ley debe ser interpretado como una prohibición (pregunta 3.1); considerando la velocidad en los cambios que la innovación digital propicia, y la deseable estabilidad de la Ley, lo probable es que la Ley no pueda haber previsto de forma expresa muchos de los supuestos que se presenten. Y si el supervisor equipara el silencio a una prohibición, nos vamos a tropezar con muchas …

El sandbox, anuncia la Propuesta, tendrá tres elementos estructurales: ser un espacio controlado y completamente seguro (“ … con máximas garantías para los participantes cuando la realización de las pruebas requiera la participación de clientes reales” –será porque a los imaginarios todo les parece bien, bien lo sabemos los abogados en ejercicio); servirá como herramienta para mejorar la supervisión; y estará gobernado por un esquema jurídico que garantice la seguridad jurídica y la flexibilidad. Estos elementos estructurales se completarán con reglas detalladas de funcionamiento y con otras medidas, de las que me parece particularmente interesante la de un mecanismo de puerto seguro.

No es posible formar un juicio fundado sobre el sandbox, puesto que no existe aún a disposición del público información suficiente sobre sus características y, como es notorio, el diablo se esconde en los detalles.

Pero sí me parece legítimo preguntarse sobre si su creación, aun reconociendo la mejor voluntad posible a los supervisores financieros, que es sobre quienes finalmente va a gravitar aquella y su vigilancia, será de verdad suficiente para permitir, como quiere la Ley ahora en embrión, que la regulación financiera se adapte para acompañar y monitorizar el proceso innovador para eliminar obstáculos al mismo, sin merma del nivel de protección del consumidor de los mercados financieros, la estabilidad financiera y la integridad de los mercados o la prevención del blanqueo de capitales …

Yo temo que no, porque el campo de pruebas podrá permitir probar modelos de servicios financieros en un marco legal predecible, pero en algún momento las entidades tendrán que salir de él y pasar a jugar al patio de los mayores. Y una vez en ese patio, lo probable es que el modelo de servicio se siga metamorfoseando, y que tarde o temprano la entidad quiera hacer algo que la ley aplicable no contempla, o no contempla de la exacta manera en la que la entidad la quiere llevar a cabo ¿podrá pedir entonces el reingreso la entidad al cajón de arena?¿para qué?

En mi opinión, la solución para que la regulación financiera pueda cumplir sus propósitos está ya inventada, e incluso consagrada en la ley y consistiría en la aplicación de los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad por los que debe regirse la actuación administrativa: la regulación debe ser la imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma; y debe procurar atender esa necesidad de la manera menos limitativa de los derechos del administrado. Y así, el silencio de la Ley no debería entenderse como prohibición, sino como eso, silencio, siendo aplicable el principio de que está permitido todo lo que no está explícitamente prohibido. Y si la Ley admite varias interpretaciones, elegir la que menos limita la capacidad de las entidades para llevar a cabo su actividad –a menos que haya indicios racionales de riesgo para los intereses de los consumidores …

Creo que esperamos todos con el mayor interés el funcionamiento de detalle del sandbox;y con la esperanza de que, entre esas otras medidas que faciliten la transformación digital financiera esté, paradójicamente, la vuelta a los principios del derecho administrativo.

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