El régimen de actuación de las entidades extranjeras bajo MiFID II/MiFIR (parte 1)


En una serie de artículos, de los cuales hoy publicamos el primero, Natalia López Condado, responsable de Asset Management y Private Banking de Clifford Chance analiza los diferentes escenarios en que se podrán encontrar las entidades domiciliadas en países no miembros de la UE bajo MIFID II/MiFIR.

De MIFID a MIFID II - Clientes minoristas y clientes opt-out

Uno de los temas que más debate suscitó durante la tramitación de MiFID II/MiFIR y que sin embargo menos atención ha tenido hasta la fecha en España es el régimen de actuación de entidades de terceros países en la Unión Europea (UE).

Al hablar de "entidades de terceros países" me refiero a aquellas entidades domiciliadas en países no miembros de la UE que prestan servicios de inversión en la UE ya sea a través del establecimiento de una sucursal o en libre prestación de servicios (entidades extranjeras).

Con MiFID II/MiFIR se produce un cambio radical en cómo estas entidades pueden prestar servicios de inversión en la UE gravitando dichos cambios en atención al tipo de clientes que reciben los servicios. Analicemos los cambios:

Régimen bajo MiFID I

MiFID I dejaba a discreción de cada Estado miembro cómo tratar a las entidades extranjeras. No existía armonización alguna estableciéndose como único requisito que los Estados miembros no trataran a las entidades extranjeras más favorablemente de lo que trataban a las europeas. De tal manera que, por ejemplo, una entidad americana que quería prestar servicios de inversión, en España, Alemania y Luxemburgo, ya fuera abriendo una sucursal o en libre prestación, tenía que cumplir con los diferentes requisitos que cada país le exigía. Adicionalmente, la autorización obtenida en un país sólo posibilitaba prestar servicios de inversión en el país que le autorizaba, no existiendo un pasaporte que le sirviera en toda la UE.

Régimen bajo MiFID II /MiFIR

MiFID II/MiFIR trata de armonizar este régimen, basándose las nuevas reglas fundamentalmente en el tipo de clientes a quien se preste los servicios en la UE, distinguiendo entre clientes minoristas y profesionales.

1. Clientes minoristas y cliente minorista que solicita ser tratado como profesional (clientes opt-out):

En este caso MiFID II/MiFIR otorga a los Estados miembros la discreción (que no la obligación) para exigir que los entidades extranjeras operen en su territorio únicamente a través de sucursal, es decir, imposibilitan la actuación en libre prestación, obligando a dichas entidades a la apertura de un establecimiento permanente en la UE. En esos casos, MiFID II señala las condiciones que las entidades extranjeras tendrían que cumplir para la apertura de la sucursal, condiciones, que serán las mismas para todos los Estados miembros que opten por esta alternativa creándose de esta manera un régimen armonizado. Las condiciones para obtener la autorización son las siguientes:

  • Existencia de acuerdos de cooperación entre las autoridades del tercer país y las del Estado miembro de la UE donde se abrirá la sucursal.
  • Existencia de acuerdos fiscales entre ambos países.
  • Cumplimiento de las recomendaciones GAFI.
  • Obligación de que los servicios de inversión que la entidad extranjera quiere prestar en la UE estén sujetos a autorización y supervisión en dicho tercer país. Esto implica que no se podrán abrir en la UE sucursales de entidades extranjeras no reguladas y también limita las actividades que estas entidades pueden realizar a través de sucursales a actividades que sean reguladas y autorizadas en dicho tercer país.
  • Adhesión de la entidad extranjera a un sistema de indemnización de los inversores.
  • La sucursal tendrá capital inicial suficiente y se designarán uno o varios responsables de la dirección de la sucursal que cumplan con determinados requisitos.

Si los Estados miembros optan por esta alternativa, tendrán 6 meses desde que reciben la solicitud de la entidad extranjera para comunicarle su decisión y no podrán imponer requisitos adicionales en materia de organización y funcionamiento de la sucursal ni podrán aplicar a estas sucursales un régimen más favorable que a las entidades de la UE.

Si los Estados miembros no optan por este régimen, podrán seguir imponiendo sus reglas nacionales. Países como Reino Unido ya han señalado que ellos no adoptarán esta alternativa y que permitirán a las entidades extranjeras seguir prestando servicios de inversión a clientes minoristas y clientes opt-out en Reino Unido sin sucursal y seguir beneficiándose de excepciones como la overseas person. Parece lógico que los países de la UE de corte más conservador sí adopten esta alternativa y exijan que las entidades extranjeras sólo puedan prestar servicios de inversión a clientes minoristas o clientes opt-out si establecen una sucursal en su territorio.

En España, la CNMV no se ha pronunciado aún. Si sigue esta alternativa, no hay duda de que ello puede tener un gran impacto en el modelo de negocio que las entidades extranjeras tienen en España. Lo normal es que las entidades extranjeras actúen en España a través filiales que han incorporado en la UE, en su gran mayoría, en Reino Unido. De esta manera, son muy pocas las entidades extranjeras que operan directamente en España desde sus países de origen (según el registro actual de empresas de servicios de inversión de CNMV, únicamente hay tres entidades extranjeras en libre prestación y ninguna sucursal). Dicho lo anterior, el problema vendrá con el Brexit, en cuyo caso todas estas filiales de Reino Unido pasarán a ser entidades extranjeras. En ese caso, CNMV podrá exigir que las entidades de Reino Unido que están hoy pasaportadas en libre prestación (más de 2.000 entidades) y por lo tanto actúan sin presencia en España, vengan físicamente a España e incorporen una sucursal si quieren seguir prestando servicios a minoristas y a clientes opt-out en nuestro territorio. Tendremos que esperar para ver cuál es la posición de España respecto al régimen de establecimiento obligatorio de sucursal y sin duda, a los posibles acuerdos que Reino Unido pueda llegar con la UE a este respecto.

Mañana publicaremos el nuevo escenario para entidades extranjeras que presten servicio a clientes profesionales per se y contrapartes elegibles.

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