Clifford Chance analiza los retos normativos en la gestión de activos y banca privada


Desde la reciente interpretación de Tributos sobre el régimen fiscal aplicable a una fusión transnacional de fondos, hasta la actual consulta pública sobre UCITS VI, pasando por las consecuencias del nuevo reglamento de IIC o la directiva de gestores de fondos alternativos, el sector de los fondos se encuentra en una encrucijada normativa. En un desayuno de trabajo organizado por Clifford Chance en el que se abordaron los principales retos legales en gestión de activos y banca privada, los expertos pusieron sobre la mesa todo un elenco de cuestiones ante las que hay que poner especial atención.

En el caso de la fusión transnacional de fondos, Álvaro Muñoz, asociado senior del área fiscal de la firma, comenta la resolución vinculante de Tributos (nº V1183-12) que en mayo pasado abrió la puerta a la neutralidad fiscal (al menos parcial) de estas operaciones. Según el fiscalista, "la incertidumbre sobre el régimen fiscal aplicable a las fusiones transnacionales de fondos restaba atractivo a estas operaciones", ya que, en principio, "los partícipes de un fondo español podrían tener que tributar por la eventual ganancia generada en el canje de su participación por la de un fondo extranjero". Sin embargo, conforme a la reciente interpretación de Tributos, sería posible diferir la tributación de la renta producida en el canje de la fusión al momento en el que los partícipes de los fondos reembolsen o transmitan la nueva participación recibida, o pierdan su condición de residentes en territorio español.

La resolución de Tributos reconoce que, si bien la fusión por absorción de varios fondos españoles por una sicav luxemburguesa es una operación no amparada por la Directiva de Fusiones (Directiva 2009/133/CE), "dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo". Es decir, Tributos entiende que la operación sí puede quedar protegida bajo el régimen especial de fusiones regulado en la normativa fiscal española. No obstante, aunque el partícipe pueda no tributar en el momento de la fusión, los fondos españoles no podrán aplicar diferimiento alguno (salvo que sus activos queden vinculados a un establecimiento permanente de la sicav en España). Esto es, tendrán que integrar en su base imponible las rentas derivadas de la transmisión de sus elementos patrimoniales a la sicav luxemburguesa.

En todo caso, teniendo en cuenta el potencial impacto fiscal que podría producirse y que, hasta la fecha, Tributos sólo ha emitido una resolución abordando esta cuestión, Álvaro Muñoz recomienda "proceder con cautela antes de acometer una operación de estas características", incluso, formulando la correspondiente consulta previa ante la Administración Tributaria.

La CNMV prepara sus plantillas para adaptarlas a la nueva normativa sobre master-feeder

Si la posibilidad de hacer fusiones transfronterizas ha encontrado un obstáculo fiscal que está en parte subsanado, la puesta en marcha de las estructuras master-feeder transfronterizas tiene su piedra angular en el acuerdo entre la principal y la subordinada.

Como destaca Natalia López-Condado, responsable del departamento regulatorio de gestión de activos y banca privada de Clifford Chance, la elaboración por primera vez de los contratos que regulen la relación entre la principal y subordinada, así como entre sus depositarios y auditores (en el caso en que sean diferentes), es uno de los puntos esenciales de estas estructuras que ralentizan las mismas.

No obstante, avanza que “la CNMV ya está trabajando en las plantillas (de folleto, DFI, reglamento, etc.) para adaptarse a la nueva normativa y se espera que trabaje en modelos de contrato”. López-Condado aclara que estos contratos “deberían recoger punto por punto lo que exige nuestra normativa que, a su vez, implementa literalmente la normativa europea y, por tanto, nuestro modelo de contrato debería ser similar a los contratos utilizados en otros países". El idioma en el que se redacten es un punto fundamental y, aunque todo apunta a que será en español, debido al carácter internacional de estas estructuras, desde Clifford Chance se aboga para que en España se aceptaran contratos redactados en inglés.

Otras cuestiones sobre las que los expertos legales ponen el acento pasan por recordar el plazo que hay hasta el próximo 1 de julio de 2013 para adaptar la cartera de inversiones a lo dispuesto en el nuevo reglamento de IIC. En concreto, se pone de manifiesto el problema que supone para los fondos españoles creados bajo la anterior normativa su adaptación a los nuevos coeficientes de inversión para ser considerado fondo armonizado, algo que, como se comentó en el desayuno por alguna entidad asistente, está obligando a llevar un doble control, el de los antiguos coeficientes y el de los nuevos.

Respecto a la directiva de gestores de fondos alternativos (Directiva 2011/61/UE), los expertos destacan la novedad que supone la regulación de la responsabilidad del depositario. En concreto, en el supuesto de delegación de las tareas de custodia a un tercero y la pérdida de los instrumentos financieros por dicho tercero, es posible que el depositario se exima de su responsabilidad siempre que pueda probar que ha actuado con diligencia en el nombramiento del tercero y que cumple con los requisitos para la delegación; que dicha exención esté recogida contractualmente en el contrato firmado entre el depositario y el fondo alternativo y la misma esté objetivamente justificada; y que en el contrato entre el depositario y el tercero se transfiera expresamente la responsabilidad del depositario al tercero y se autorice al fondo alternativo a ir contra el tercero directamente en caso de pérdida de los instrumentos financieros.

Reto de comercialización de fondos offshore

Dicha directiva también plantea nuevos retos al sector en cuestiones como la comercialización de fondos offshore. En principio, según explica López-Condado, “a partir de julio de 2013 los gestores europeos podrán comercializar fondos de la UE entre inversores profesionales en la UE y a partir de 2015, el pasaporte se abre también a la comercialización de fondos offshore en la UE  siempre que se cumplan determinadas condiciones".

Con vistas al futuro, UCITS V, según comenta Amaya Monclús, abogada senior del departamento regulatorio de gestión de activos y banca privada, traerá consigo de cara a 2017 cambios en la política de remuneraciones de los gestores UCITS, que son consistentes con los previstos en la directiva de gestores de fondos alternativos en esta materia. Asimismo, dicha regulación requerirá que se tengan que publicar en los informes anuales de los UCITS, entre otros aspectos, el importe agregado de la remuneración desglosado entre altos directivos y empleados de la gestora cuya actuación tenga una incidencia significativa en el perfil de riesgo del UCITS. Asimismo, la Directiva UCITS V incorporará novedades en relación con la regulación europea en materia de funciones y responsabilidades de los depositarios UCITS, muchas de las cuales, tal y como comenta Monclús, ya se encuentran recogidas en nuestro ordenamiento jurídico que regula de manera bastante detallada esta figura del depositario.

Respecto a UCITS VI, que hasta el próximo 18 de octubre estará en consulta pública, Ignacio Ramos, experto en derivados en Clifford Chance, advierte de que se someten a consulta cuestiones relacionadas con el uso de derivados que ya tienen una incidencia directa a día de hoy, por lo que no hay que esperar hasta 2018. En concreto, Ignacio Ramos hace referencia a la normativa europea tras el Reglamento 648/2012 relativo a los derivados OTC (EMIR) publicado el pasado 27 de julio y a la regulación de EE UU plasmada en la ley Dodd Frank.

 

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