El Comité de supervisores europeos de mercados de valores (CESR) ha cerrado el plazo de consultas para su polémico texto sobre el alcance de la definición de asesoramiento. El texto definitivo, que se publicará en el primer trimestre de 2010, podría incluir algunos cambios, según explica Antonio Carrascosa, director de Cumplimiento Regulatorio de PricewaterhouseCoopers. De acuerdo con la visión de los supervisores, muchas de las actividades que hoy se entienden como comercialización podrían pasar a entenderse como asesoramiento. La puesta en práctica de los nuevos criterios, sin embargo, puede resultar compleja. “Al introducir elementos subjetivos en la definición de asesoramiento parece difícil la utilización de la vía sancionadora”, asegura Carrascosa en su análisis del documento.
El asesoramiento de inversiones a consulta en Europa
Antonio Carrascosa Morales
Director de Cumplimiento Regulatorio, PricewaterhouseCoopers
El pasado 14 de octubre el Comité de Supervisores Europeos de Valores (CESR, en sus siglas en inglés) puso a consulta pública un documento sobre la definición de asesoramiento de inversiones. La entrada en vigor de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID, en sus siglas en inglés) ha generado en Europa un interesante debate sobre el servicio que prestan las entidades financieras cuando un cliente adquiere un instrumento financiero.
Una alternativa sería el asesoramiento de inversiones. Éste se produce cuando la entidad recomienda al cliente servicios o instrumentos específicos atendiendo a las características personales de dicho cliente. Para poder asesorar al cliente, la entidad debe conocerlo y, para ello, la MiFID ha establecido el llamado “test” de idoneidad -que tiene en cuenta los conocimientos y experiencia del inversor, así como sus objetivos de inversión-.
Otra alternativa sería la comercialización de instrumentos financieros. Ésta se produce cuando la entidad simplemente informa de las características de los instrumentos que está vendiendo antes de la decisión del cliente. Sólo si estamos ante la comercialización, a iniciativa de la entidad, de un producto complejo, en terminología MiFID, la entidad tendría que evaluar los conocimientos y experiencia del inversor -el “test” de conveniencia-.
En este contexto, resulta interesante la publicación a consulta por CESR del documento citado sobre el alcance del concepto de asesoramiento en la MiFID, en el que los supervisores europeos realizan una interpretación relativamente flexible de dicho concepto.
Recomendación o información
La primera cuestión que plantea CESR se refiere a la diferenciación entre la emisión de una recomendación y el suministro de información. Hay consenso en considerar que el asesoramiento requiere una opinión del asesor acerca de lo recomendable para el cliente. Por el contrario, la información implica la transmisión al cliente de hechos y datos sin comentarios o juicios de valor que puedan ser relevantes para la toma de decisiones de dicho cliente. No obstante, según CESR, esa frontera, aparentemente clara, puede difuminarse si las circunstancias en las que se suministra la información le da la fuerza de una recomendación. Algunos ejemplos de recomendaciones implícitas son las informaciones ligadas a recomendaciones anteriores – CESR cita expresamente la información al cliente de que unas acciones han alcanzado cierto precio tras haberle recomendado previamente comprar o vender a ese precio; también menciona la información sobre la realización, por los administradores de una empresa, de ciertas transacciones sobre las acciones de dicha empresa, cuando previamente se ha recomendado a los clientes que efectúen un seguimiento de dicha actuación -. Asimismo, CESR considera que la información sobre los productos ofrecidos por la entidad, por ejemplo, a través de preguntas sucesivas que tiene que responder el cliente, puede ser considerado en algunas circunstancias como asesoramiento, en particular, cuando ese proceso se orienta a ayudar al inversor a realizar su elección de instrumentos financieros a partir de ciertas preferencias. Lo mismo puede decirse del acceso de un cliente a un modelo de cartera de inversión de la entidad –en el que el inversor determinaría su perfil inversor y el modelo le asociaría una cartera tipo compuesta por una serie de instrumentos financieros-.
Asesoramiento genérico o personalizado
Un segundo elemento de la definición de asesoramiento es el de recomendaciones sobre instrumentos financieros específicos. Es claro que eso es algo diferente del asesoramiento genérico –sobre clases de instrumentos, áreas geográficas en las que puede invertirse, etc.-. Una vez que está claro que el asesoramiento debe referirse a instrumentos específicos, éstos pueden formar parte de una lista restringida o pueden ser de una única entidad. Asimismo, puede recomendarse un instrumento o varios.
El asesoramiento, según la MiFID, tiene que basarse en las circunstancias personales del cliente. En su documento, CESR entiende que las entidades suelen tener abundante información sobre sus clientes, por lo que las recomendaciones que les formulen se entenderán realizadas considerando dichas circunstancias. Esa presunción será válida incluso si una entidad advierte a sus clientes de que la información que recopile sobre ellos no será usada para elaborar posibles recomendaciones de inversión.
Otra cuestión que hay que tener en cuenta a la hora de definir el asesoramiento de inversiones es su canal de distribución o su destinatario. Es claro que si la distribución se realiza al público en general a través de canales tales como periódicos, revistas, radio, televisión o Internet, no estaríamos ante el asesoramiento como servicio de inversión. De nuevo, CESR intenta precisar en qué circunstancias el uso de canales generales es compatible con el concepto de asesoramiento personalizado. Por ejemplo, el envío a un cliente de uno de los “rankings” de productos –por rentabilidad en un periodo- que suelen publicarse en la prensa, podría considerarse asesoramiento. ¿Qué indicios considera CESR que pueden usarse para determinar si hay asesoramiento a un cliente? Uno sería la forma de selección de los destinatarios de la información –escogiendo las circunstancias de los clientes que mejor se adaptan a las características de los productos-. Otro sería el lenguaje usado en la comunicación –enfatizando las ventajas de esos productos-.
Por último, CESR considera que no es preciso un acuerdo explícito y claro entre entidad y cliente para considerar que hay asesoramiento. Tampoco es necesario que haya un pago concreto por el asesoramiento.
Más asesoramiento, menos comercialización
Como puede verse, los supervisores europeos interpretan que el servicio que prestan muchas entidades, con carácter previo, a la venta de un instrumento financiero es el asesoramiento de inversiones. Es claro que esta interpretación se refiere a la relación entre las entidades financieras y los clientes minoristas, que según la MiFID son los más necesitados de protección.
Surge una duda tras la lectura del documento a consulta: si los supervisores europeos mantienen esta interpretación en el futuro, ¿cómo van a aplicarla? Al introducir elementos subjetivos en la definición de asesoramiento –por ejemplo, percepciones o expectativas de los inversores sobre el servicio que están recibiendo- parece difícil la utilización de la vía sancionadora. Posiblemente, la “presión” de los supervisores obligará a las entidades a gestionar adecuadamente el indudable riesgo regulatorio que supone para ellas mantener una interpretación muy diferente de la que mantiene el supervisor sobre el mismo servicio o actividad.
Habrá que esperar a la reacción de la industria europea, ya que en otros documentos de CESR, el margen de interpretación de la MiFID por los supervisores era más limitado, por lo que las opiniones de las entidades podían chocar con la literalidad de los propios textos legales. En este caso, los supervisores realizan una interpretación amplia y discutible de la Directiva, por lo que sí tienen más margen para considerar las respuestas de la industria.