El pasado 22 de octubre se puso a consulta, hasta el 22 de diciembre, un documento del Comité de Supervisores Europeos de Valores (CESR, en sus siglas en inglés) sobre buenas y malas prácticas en el terreno de los incentivos.
Como es sabido, la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros y la Directiva de segundo nivel que la desarrolla establecen que los pagos -monetarios o no- que están incondicionalmente autorizados son los que se realizan entre una entidad de servicios de inversión -incluida la banca- y sus clientes -o personas en su nombre- y los realizados por una entidad a terceras personas por conceptos que resultan necesarios para el suministro de un servicio de inversión y que no generan conflictos de interés entre entidad y clientes.
En cambio, hay otros pagos entre una entidad y una tercera persona cuya autorización está sujeta al cumplimiento de varios requisitos: que sean revelados previamente al cliente, que estén diseñados para mejorar la calidad del servicio a los clientes y que no socave el deber de la entidad de actuar en el mejor interés de los clientes.
Ya publicó CESR en mayo de 2007 un documento sobre incentivos y ahora profundiza en algunos aspectos de las normas. Aunque el documento puede verse modificado ligeramente tras la consulta pública, vamos a resumir su contenido, enfatizando las buenas prácticas que previsiblemente se incluirán en el documento final.
Identificación y clasificación de incentivos
Para CESR es una buena práctica la elaboración y aprobación de una política específica sobre incentivos, más allá de la política de conflictos de interés. Esta última es más amplia (incluye en su alcance, por ejemplo, a los empleados de las entidades), pero la otra más específica (incluye los pagos que no tienen por qué tener el propósito de influir las acciones de una entidad).
Ya en la política y procedimientos sobre incentivos, lo primero que las entidades deberían realizar, según CESR, es un inventario de todos los flujos monetarios y no monetarios satisfechos o ingresados por las entidades que tengan relación con la prestación de servicios de inversión y auxiliares. A continuación, habría que clasificarlos. Una primera clasificación se efectuaría siguiendo el texto de las normas: básicamente, los abonados o pagados por los clientes, es decir, lo establecido por el apartado a) del artículo 26 de la Directiva de segundo nivel; los abonados o pagados por terceros –apartado b) de dicho artículo-; y los satisfechos o percibidos por gastos necesarios -apartado c) del citado artículo-. Tras la clasificación, se obtendrían los incentivos relevantes, que serían aquellos pagados o recibidos de terceros y que requerirían un análisis posterior.
La siguiente clasificación se efectuaría sobre los mencionados incentivos “relevantes”. Por un lado, estarían los pagos o ingresos recurrentes estandarizados, para los que habría que evaluar los contratos, revisarlos periódicamente y reevaluarlos sólo ante cambios materiales relevantes. En este grupo, se incluirían los relativos a distribución de instrumentos financieros, presentación de clientes y ejecución de órdenes. Por otro lado, tendríamos otros pagos o ingresos, que habría que evaluar “ad hoc” antes de su realización.
Para completar el ejercicio de identificación y clasificación de incentivos, las entidades deberían disponer de un procedimiento para asegurar que el inventario de incentivos se actualiza con el lanzamiento de nuevos productos o servicios, que se revisan los trabajos de identificación de incentivos y que los nuevos incentivos que se hayan identificado y clasificado son evaluados. Asimismo, serán necesarios procedimientos para asegurar el archivo de la documentación generada en el proceso de identificación, clasificación y análisis de los incentivos -incluida la información comunicada a los clientes-.
Hay que recordar que la identificación y análisis de los incentivos debe hacerse antes de la prestación del servicio -por ejemplo, a través de la revisión de borradores de contratos que van a generar esos incentivos-.
Honorarios por servicios necesarios
Además de los ingresos / pagos entre la entidad y el cliente –artículo 26 a) de la Directiva de segundo nivel-, que no requieren análisis adicional, las normas contemplan la posibilidad de que una entidad satisfaga honorarios a terceras personas por servicios o actividades consideradas necesarias para la prestación de un determinado servicio de inversión, siempre que por su naturaleza no se menoscabe la obligación de la entidad de actuar en el mejor interés del cliente -artículo 26 c) de la Directiva de segundo nivel-.
CESR considera que hay que interpretar las normas restrictivamente, ya que los ingresos / pagos incluidos en esta categoría requieren una menor justificación y tienen menores exigencias de transparencia a los clientes. Más concretamente, los supervisores europeos interpretan que pueden incluirse en esta categoría honorarios “adecuados” por custodia -incluidos los gastos de las Juntas Generales de Accionistas, de la distribución de dividendos, etc.-, compensación y liquidación -incluidos los gastos por ser miembro de un mercado, los costes del informe sobre transacciones, cualquier gravamen sobre las transacciones de valores, etc.-, auditoría, servicios legales y otros –por ejemplo, a proveedores de información-. En esta categoría se incluirían también las comisiones pagadas a un “broker” por una entidad que haya recibido la orden de un cliente y la haya transmitido a dicho operador.
Evaluación de incentivos: criterios para determinar la mejora de la calidad del servicio
Una vez analizados los pagos “adecuados” por servicios necesarios, la entidad de servicios de inversión debe centrar su interés en los pagos monetarios o no monetarios satisfechos o percibidos por dicha entidad de terceras personas, incluidas las pertenecientes al mismo grupo financiero -artículo 26 b) de la Directiva de segundo nivel)-.
El primer requisito que establece la norma que debe cumplir el incentivo es que esté diseñado para mejorar la calidad del servicio. Para ello, CESR considera que hay que tener en cuenta el tipo de servicio suministrado, los beneficios esperados para el cliente y para la entidad, la probabilidad de que la existencia de ese incentivo modifique la conducta de la entidad, la relación entre las dos entidades ligadas por el incentivo y la naturaleza de éste.
De las justificaciones que suelen presentarse de la mejora de la calidad del servicio, cabe concluir que son admisibles, según CESR:
• El aumento de la gama de productos que se pueden ofrecer a los clientes, así como la prestación de diversos servicios post-venta, gracias a la firma de acuerdos de distribución entre entidades originadoras o gestoras de productos y entidades comercializadoras. En esta apartado podríamos incluir también los acuerdos de prescriptores o presentadores con entidades financieras.
• Un mejor seguimiento del mercado por las entidades que reciben y transmiten órdenes o por las gestoras de instituciones de inversión colectiva (IIC), a consecuencia de la prestación del servicio de análisis por los “brokers”.
• Una mejor ejecución de órdenes, ya que se facilita la realización de los pasos previos que la entidad receptora y transmisora de órdenes tiene que dar.
• La mejora de ciertas infraestructuras tecnológicas de las empresas o de la formación de sus empleados, gracias a la aportación de equipos o aplicaciones informáticas o a la realización de cursos, siempre que ello mejore la ejecución de contratos de ejecución de órdenes o de comercialización de productos. Ya en el documento de CESR de mayo de 2007 se puso de manifiesto este criterio. Es difícil precisarlo mucho más, por lo que las entidades tendrán que analizar estos pagos o ingresos no monetarios y determinar los que se consideran permitidos por las normas.
Por otro lado, CESR considera inadmisible justificar un incentivo alegando que facilita un ahorro de costes para el inversor –esos costes los acabaría sufragando una tercera persona-.
Evaluación de incentivos: criterios para determinar que se está actuando en el mejor interés del cliente
El segundo requisito del artículo 26 b) de la Directiva de segundo nivel es que los incentivos no menoscaben la obligación de la entidad de actuar en el mejor interés del cliente. Según CESR, hay dos situaciones a las que hay que prestar una especial atención:
• La prestación de asesoramiento de inversiones o análisis financiero recibiendo beneficios monetarios o no monetarios de los generadores de los productos.
• La gestión de carteras cuando se perciben retrocesiones de los generadores de los productos o de los “brokers”.
CESR llama la atención sobre los pagos recurrentes cuando el servicio de inversión que los ha generado ha sido prestado de forma no repetitiva. También sobre los escalados, en los que diferentes niveles de venta o ejecución generan diferentes niveles de comisiones.
Por último, CESR ve con recelo la existencia de volúmenes de comisión muy diferentes entre los productos que comercializa, asesora o incluye en su gestión una entidad, especialmente cuando los importes más elevados son productos del propio grupo.
Es clara la necesidad de aprobar procedimientos para gestionar adecuadamente los conflictos de interés que pueden generar los incentivos y así considerar que éstos están permitidos por la Directiva. CESR resume los procedimientos que pueden ayudar mejor a esa gestión:
• Separación de funciones (v.g. selección de IIC para clientes, negociación de retrocesiones con la gestora de IIC y venta de las IIC o su inclusión en la gestión de carteras). Una modalidad de esta separación le parece poco realista a CESR: las murallas chinas para evitar que la información sobre retrocesiones se filtre a los vendedores o gestores • Políticas de remuneración de las personas que venden los productos que no incentiven la adopción de decisiones de inversión en las que prevalezcan los intereses económicos del personal de la entidad.
• Transferencia a los clientes de las retrocesiones percibidas y, como contrapartida, una mayor explicitación de las comisiones u honorarios. Lo contrario es calificado expresamente como mala práctica por CESR: la exención de la comisión de gestión cuando se invierte en instrumentos con retrocesiones.
• Negociación de un nivel similar de retrocesiones para todos los instrumentos de una misma categoría.
• Elección del “broker” en función de la calidad de la ejecución y no del análisis suministrado.
Procedimientos para informar previamente al cliente de la existencia de un incentivo
El tercer requisito que establece el artículo 26 b) de la Directiva de segundo nivel para que un incentivo esté permitido es que se informe previamente de su existencia al cliente. La Directiva permite una transparencia de los elementos esenciales de los acuerdos sobre incentivos y, ante una petición del cliente, ampliar dicha información. CESR considera que esa información debe ser clara, comprensible y fiable, permitiendo al cliente tomar una decisión informada.
En el documento a consulta, CESR considera que una advertencia sobre el hecho de que se reciben o pagan incentivos no es suficiente. La información general debe incluir los diferentes tipos de incentivos por cada tipo de servicio suministrado y los tipos de entidades que pagan o reciben incentivos, de tal forma que el cliente entienda claramente cómo es incentivada la entidad por la prestación del servicio. Para CESR eso supone, por ejemplo, informar que se obtienen más incentivos al comercializar, asesorar o gestionar sobre determinados productos.
Más concretamente, esa información “general” o “resumida” debe incluir una razonable banda en la que se muevan los incentivos. Si esos importes dependen de la clase de instrumento, esa banda deberá referirse a esas clases. Asimismo, si esos importes varían en función de si el producto es propio o ajeno, habrá que incluirlo en la información.
La información detallada deberá recoger el importe exacto del incentivo o el método de cálculo.
En general, el uso de bandas y / o porcentajes no debe ser engañoso. Según CESR:
• No sólo hay que decir que el incentivo oscila entre una banda, sino sobre qué se aplica dicha banda (por ejemplo, la comisión de gestión de una IIC).
• El intervalo debe ser lo más estrecho posible, ya que, de lo contrario, podría no informar adecuadamente de las diferencias de incentivos entre instrumentos o clases de instrumentos (incluyendo los del grupo y los de fuera del grupo).
• El intervalo debe ser lo más preciso posible. No se debe poner que el incentivo está por debajo del 50 % si lo normal es que oscile entre el 25 % y el 50 %.
El medio en el que se informa debería, según CESR, ser duradero. Asimismo, podría ser diferente: “pack” de bienvenida, contrato y una hoja con información más detallada del instrumento concreto entregada antes de la transacción. Esta combinación puede ser admisible si se va de una información más general a más concreta, no si en los distintos medios se da diferente información sin grandes diferencias de concreción.
CESR también nos recuerda que las obligaciones de transparencia son iguales para clientes minoristas y profesionales, aunque, en la práctica, parece razonable que sea más sencilla y detallada la suministrada a los clientes minoristas
Procedimientos para informar a la alta dirección sobre los incentivos
Cada vez más los reguladores involucran a la alta dirección en la toma de decisiones relevantes sobre determinadas políticas y procedimientos de las entidades, así como en la supervisión de las actuaciones de unidades fundamentales de control: cumplimiento normativo, auditoría interna, riesgos, etc. En el terreno de los incentivos, CESR considera necesario:
• La aprobación de la política de incentivos de la entidad por la alta dirección. Esta política debería incluir, además de los elementos vistos hasta el momento, diversas acciones formativas para lograr la colaboración activa del personal en este terreno.
• La inclusión de un apartado sobre incentivos en los informes periódicos enviados a la alta dirección por la unidad de cumplimiento, ya que ésta tiene que revisar periódicamente la adecuación y eficacia de las medidas adoptadas en la política de incentivos.
• La realización de informes específicos de la unidad de cumplimiento, en caso necesario.
• La realización de un análisis para la alta dirección del impacto que ha supuesto a la entidad la adaptación a la MiFID en el terreno de los incentivos.
La participación de la alta dirección no es óbice para que se recomiende una implicación muy activa de la unidad de cumplimiento en todo el proceso de identificación, evaluación y seguimiento de incentivos.
Conclusiones
El documento a consulta de CESR desarrolla algunos aspectos básicos de la regulación de incentivos que no fueron tratados en detalle en el documento que publicaron en mayo de 2007, especialmente lo relativo a las obligaciones de transparencia de las entidades con sus clientes en este terreno, así como a la necesidad de desarrollar procedimientos rigurosos y eficientes para la identificación, clasificación y análisis de los ingresos / pagos monetarios y no monetarios de las entidades. No se esperan cambios significativos en la redacción del documento final, por lo que el documento a consulta nos anticipa las normas y criterios que pueden aplicar los supervisores europeos en este terreno a corto plazo.