Análisis de Clifford Chance sobre el impacto de la reforma del Código Penal en el sector


El pasado 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley 5/2010 de reforma del Código Penal. Entre las novedades más significativas destaca el reconocimiento por primera vez en España de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, desterrando definitivamente de nuestro sistema jurídico el viejo axioma "societas delinquere non potest".

La reforma tiene un impacto directo en la actividad empresarial de las entidades reguladas que forman parte de la industria de Asset Management y Private Banking, ya que de acuerdo con la nueva normativa, tales entidades reguladas, y demás personas jurídicas, responderán penalmente de una serie de delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho o bien por sus empleados. Entre tales delitos se encuentran el blanqueo de capitales, estafas, insolvencias punibles, espionaje empresarial, publicidad engañosa, delitos de manipulación de los mercados y de abuso de información privilegiada, delitos relativos a la propiedad industrial e intelectual, corrupción entre particulares, cohecho, defraudaciones fiscales o de la Seguridad Social, tráfico de influencias, delitos contra los derechos de los trabajadores etc. Las penas que se prevén pueden tener una gran repercusión en el negocio y continuidad de las entidades reguladas (multa; disolución de la entidad; suspensión de actividades; clausura de locales; intervención judicial etc).

Tenemos que hacer hincapié que como atenuación de la responsabilidad penal de las entidades, se recoge el establecimiento, antes del comienzo del juicio oral (una vez cometido el delito) de medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. Asimismo, y aunque la norma no lo recoge expresamente, el establecimiento de estas medidas eficaces con carácter previo a la comisión del delito, y según el caso, podría llegar a eliminar la imputación de la persona jurídica. De acuerdo con lo anterior, resulta muy recomendable para las entidades reguladas y demás personas jurídicas que establezcan internamente estas medidas eficaces para prevenir y descubrir delitos que en el futuro puedan cometerse. Tales medidas se habrán de plasmar en un Manual para la Prevencion de Delitos. En el caso de las entidades reguladas, las medidas que se recojan en el Manual para la Prevención de Delitos deberán ser coherentes y consistentes con los códigos de buenas conductas y procedimientos de control interno que tales entidades ya tengan implementados, adaptándolos en lo que sea necesario a la nueva regulación, y reforzando materias tales como la prevención de blanqueo de capitales, corrupción, fraude, uso de información privilegiada.

Este análisis de los profesionales de Clifford Chance forma parte de los desayunos que el despacho organiza periódicamente con las principales entidades del sector y que están moderados por Natalia López Condado. Estos encuentros tienen como finalidad crear un foro de debate en torno a las novedades legislativas - regulatorias y fiscales - que impactan en la industria española de la gestión y la banca privada.

Además del impacto de la reforma del códico penal, en el encuentro también se habló sobre el impacto de la Orden 1665/2010, de 11 de mayo sobre los contratos-tipos (especial mención a los contratos de gestión discrecional de carteras) y el impacto de la Circular 4/2010 de Banco de España sobre agentes (especial mención a la nueva regulación prevista en relación con los finders o prescriptores).

Sobre la Orden 1165/20120: determina el contenido mínimo de los contratos-tipos y establece un control por parte de CNMV de dichos contratos ex post y no previo como venía ocurriendo hasta la fecha.

La Orden trae mayor flexibilidad en la redacción de los contratos-tipos que las entidades financieras deben tener, al prestar a sus clientes minoristas determinados servicios de inversión como la gestión de carteras y la custodia y administración de instrumentos financieros, etc. De esta manera, las entidades podrán redactar los contratos-tipos de la forma que consideren oportuna siempre que los mismos recojan el contenido mínimo establecido en la Orden.

•En relación con el servicio de gestión de carteras, si bien, la Circular 2/2000 (que regulaba el modelo de contrato tipo de gestión de carteras) continua en vigor, las entidades financieras tendrán libertad para dar otra redacción a sus contratos- tipos siempre que los mismos recojan el contenido mínimo que exige el artículo 6 y especialmente el artículo 7 de la Orden.

•En relación con el servicio de custodia y administración de instrumentos financieros, se prevé que se publique una nueva Orden o Circular con el contenido mínimo que debe tener el contrato-tipo para la prestación de este servicio.

La Orden 1665/2010 también regula el régimen de folletos de tarifas que no varía sustancialmente del ya existente.

El impacto de la Circular 4/2010 de Banco de España sobre agentes (especial mención a la nueva regulación prevista en relación con los finders o prescriptores)

Esta Circular se redacta como respuesta a la modificación de la Ley del Mercado de Valores en el año 2007 en lo relativo a las entidades de crédito que prestan servicios de inversión a través de agentes.

La Circular eleva a categoría de agentes a la figura del prescriptor o finder al señalar que son agentes de las entidades de crédito, las personas designadas por la entidad de crédito para llevar a cabo las actividad de captación de clientes y de promoción y comercialización de operaciones o servicios típicos de la actividad de una entidad de crédito incluida los servicios de inversión y auxiliares. Estos agentes "designados" por las entidades de crédito deben actuar profesionalmente con carácter habitual y en nombre y por cuenta de la entidad, si bien, no disponen de facultades de representación que les permita obligar a la entidad de crédito.

De esta manera la Circular define dos categorías de agentes de entidades de crédito: por un lado, los agentes apoderados ya regulados en el RD 1245/1995, es decir, las personas físicas o jurídicas españolas o extranjeras, residentes o no, a las que la entidad de crédito les otorga poderes para actuar habitualmente frente a su clientela en nombre y por cuenta de la entidad mandante en la formalización de operaciones típicas de una entidad de crédito incluida la prestación de servicios de inversión; y por otro lado, los referidos agentes designados que captan clientela y promocionan los servicios de la entidad de crédito sin obligar a esta última.

Mientras las entidades de crédito deben comunicar al Banco de España el nombramiento de los agentes apoderados dentro del plazo máximo de 15 días naturales desde a fecha de su apoderamiento, el nombramiento de los agentes designados se debe comunicar al Banco de España dos veces al año (en febrero y septiembre).

Adicionalmente la Circular regula otras temas tales como el régimen de corresponsalía, las obligaciones de archivo de la documentación relativa a los agentes por parte de las entidades de crédito, el régimen de control interno de las entidades de crédito sobre sus agentes (la obligación o no de elevar a publico los poderes de los agente y el régimen de exclusividad o no-exclusividad de los mismo, etc).

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