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Vientos de cambios para la normativa anticolusión en Chile


Desde entonces se ha verificado una mayor proporción de fallos condenatorios, como lo evidencia el que, desde 2010, de siete casos presentados a tribunales sólo dos hayan resultado absueltos. Con anterioridad, en cambio, la dificultad para encontrar medios probatorios significaba que dos tercios de los acusados eran en último término absueltos.

No obstante, el mismo cambio en la ley, derogó la pena de cárcel para los ejecutivos de empresas que sean considerados culpables de prácticas concertadas, estableciéndose como contrapartida un esquema de delación compensada, que exime de responsabilidad civil al primer agente que delata la existencia de un cartel, además de incrementar las multas hasta valores cercanos a los  30 millones de dólares.

Sin embargo, el continuo aumento en las denuncias de colusión en diversos ámbitos sensibles de la economía chilena, no ha hecho sino incrementar el malestar de los ciudadanos comunes. Más aún, la conmoción nacional por los casos denunciados por la oficina antimonopolio ha llevado incluso a la conformación de una comisión asesora presidencial con el objeto de proponer cambios a la normativa de libre competencia.

Al respecto, importantes sectores políticos y asociaciones de consumidores han solicitado la reposición de las penas de cárcel, al considerar que las multas solicitadas por el organismo persecutor al momento de denunciar los hechos ante el tribunal especializado son pequeñas comparadas con los beneficios obtenidos por las acusadas, lo cual tendría asidero si consideramos que, en el caso de EEUU, se ha estimado que la multa requerida para desincentivar la formación de un cartel debería ser superior al doble de la facturación anual de las empresas del mercado en cuestión.

No obstante, los mayores argumentos a favor de las penas de cárcel son, por una parte, la constatación de que “para el hombre de negocios… la prisión es el infierno, y el análisis convencional riesgo-retorno no es aplicable cuando el riesgo es ir a la cárcel” (A. Linman, The Paper Label Sentences: A Critique, 86 Yale Law Journal, 1977). Por otra parte, el programa de delación compensada no ha resultado lo exitoso que se esperaba, debido a que la inmunidad ofrecida por el organismo persecutor se aplica sólo a las denuncias en el ámbito civil, sin eximir de la responsabilidad penal, lo cual desincentiva la delación de algún empresario que evalúe delatar al cartel.

Aquellos que desean restablecer la pena de cárcel a los delitos de colusión se apoyan en que el país más pro mercado del mundo, como es EEUU., recientemente ha incrementado la máxima pena de cárcel para este tipo de delitos, aumentándola desde 3 a 10 años de presidio, lo cual ha redundado en que las sentencias de encarcelamiento promedio hayan subido desde 8 meses en la década de los 90, a 24 meses en el período 2010-11.

Por todo lo anterior, la comisión asesora presidencial antes señalada se formó tomando en cuenta las aprensiones existentes en materia de colusión, siendo su fin la búsqueda de una fórmula más efectiva para inhibir este delito. Dicha instancia está pronta a entregar su informe final y es posible que incluya la reimposición de la pena de cárcel, pero la naturaleza extrema de esta medida exigirá seguramente estándares de prueba más elevados por parte de los jueces, y no se traduciría instantáneamente en un encarcelamiento de los ejecutivos de las empresas coludidas.

Un ataque más directo y rápido de los carteles provendría, entonces, de un incremento de las multas, y, lo más relevante, un perfeccionamiento de la delación compensada, que exima de responsabilidad tanto civil como penal de los delatores. Lo anterior haría más inestable la existencia de estos acuerdos entre empresas, con un mejoramiento en el bienestar de los clientes de aquellas empresas actualmente coludidas, cuyos ejecutivos habitualmente son felicitados por los positivos resultados que exhiben en sus balances.

Desde el punto de vista la clasificación de riesgo, la colusión de las empresas puede llevar a errores de importancia en la nota crediticia de las entidades involucradas, toda vez que la concertación dentro de un determinado sector provoca una distorsión en la rentabilidad de sus negocios al permitir la obtención de ganancias superiores a las que se alcanzarían dentro de un marco de real competencia. Desde esta perspectiva, el problema de la colusión no sólo afecta a los consumidores, sino también al sistema financiero y al mercado de valores que financia a estas empresas vía préstamos o adquisición de sus valores de oferta pública.

 

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