Una de las medidas más controvertidas de la reciente reforma sufrida por la Ley de IRPF a través de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre es, sin duda, la de ampliación de los supuestos a los que se aplica la transparencia fiscal internacional (TFI).
En primer lugar, la nueva redacción de la Ley de IRPF establece ahora que los contribuyentes imputarán las rentas positivas obtenidas por una entidad no residente en territorio español cuando: (i) ostenten una participación superior al 50% en el capital, fondos propios, resultados o en los derechos de voto de la entidad no residente; (ii) el importe satisfecho por la ésta entidad por un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades Español sea inferior al 75% de dicho impuesto.
Así, aquellos contribuyentes que cumplan con estos dos requisitos, imputarán la renta total obtenida por la entidad no residente en territorio español cuando ésta no disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales para realización de su actividad, salvo que acredite que los medios pertenecen a un Grupo empresarial.
Adicionalmente, y para entidades de Estados miembros de la UE, las rentas no se imputarán en la medida en que:
A. Se acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas, o
B. Se trate de una institución de inversión colectiva armonizada no constituida en paraíso fiscal.
A continuación, analizaremos los posibles efectos que un reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), de 13 de noviembre de 2014, podría tener sobre el régimen de TFI, en su redacción actual.
MOTIVOS ECONÓMICOS VÁLIDOS Y ACTIVIDAD ECONÓMICA. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas vs HM Revenue and Customs.
En el asunto C-112/14, de 13 de noviembre, el Tribunal considera que la legislación británica (Taxation of Chargeable Gains Act 1992) vulnera los principios comunitarios al tratar de manera diferente (peor) a aquellos que no son sus nacionales.
Según esta norma, se trataría de distinta manera la venta de un activo por una filial que radicara en otro estado miembro que la misma venta realizada por una filial que estuviera también en el Reino Unido.
Supongamos que una compañía con residencia en Reino Unido adquiere un 10% en el capital de una sociedad española. Supongamos ahora que dicha sociedad española transmitiera un activo cualquiera de su balance (acciones, un inmueble, etc). Lógicamente, las autoridades fiscales españolas harían tributar a la sociedad transmitente por la eventual plusvalía que se hubiera producido. Hasta aquí, todo parece normal. La especialidad radica en que la misma plusvalía sería directamente imputable a la sociedad británica, que debería incluir la renta en su impuesto sobre sociedades, sin que pudiera evitar el gravamen.
Supongamos a continuación que la compañía con residencia fiscal en Reino Unido adquiere el 10% del capital de una sociedad inglesa, que vende un activo de su balance con plusvalía. Pues bien, la transmitente incluiría esta ganancia en su declaración del impuesto sobre sociedades, pero la matriz, la primera sociedad, no tendría que transparentar la renta y tributar por ella.
El TJCE ha considerado que esta diferenciación supone una clara restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento, amparadas por el Tratado de Roma. Esta discriminación sólo puede considerarse adecuada a Derecho Comunitario cuando tenga por objeto atacar montajes puramente artificiales, cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del estado miembro de que se trate.
Pues bien, volviendo a nuestro régimen patrio de TFI, en el primer caso, cuando se acredite que la constitución de la entidad no residente responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas, parece que se elude claramente la apreciación del Tribunal de Justicia, pues la existencia de motivos económicos válidos haría incompatible la existencia de montajes artificiales.
Pero, ¿qué sucedería en el segundo supuesto, en caso de rentas pasivas obtenidas por IIC no armonizadas, que no dispongan de los necesarios medios materiales o personales, cuya constitución y operativa no responda a motivos económicos válidos y que, además, no se encuentren armonizadas por la Directiva 2009/65/CE?
¿Y si tal vez, sólo tal vez, pudiera llegar a entenderse que existe una clara restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales, al afectar esta medida sólo a entidades no residentes? ¿Qué sucede si la constitución de un SIF en Luxemburgo, por ejemplo, responde a esta libre circulación amparada por la UE, y no a la utilización de un montaje puramente artificial, encaminado a eludir la aplicación de la legislación nacional?
Tal vez, en ese caso, el TJCE no tenga más remedio que considerar extensible la doctrina dictada al amparo del asunto C-112/14 al régimen de TFI español, considerando que vulnera los principios que rigen la UE.
EL LAPSUS. La Directiva de Inversión Alternativa 2011/61/UE
La comercialización de vehículos de inversión colectiva en la Unión Europea (UE) se apoya en dos Directivas: la Directiva 2009/65/CE, UCITS, y la Directiva 2011/61/UE, de Inversión Alternativa (fondos restringidos a inversores cualificados).
La reciente modificación que ha sufrido la Ley de IRPF excluye de aplicación a las IIC armonizadas confirme a Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009. Entendemos que un pequeño lapsus le ha llevado a olvidar incluir, entre las excepciones a la obligación de transparentar rentas, fondos de inversión alternativa que se destinan a inversores profesionales y que, por tanto, el régimen de TFI debería ser adaptado en consecuencia para poder excluir también de su aplicación a dichos fondos.