Las dos sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero relativas al caso Bankia han despejado las dudas sobre la viabilidad de la reclamación en vía civil de la nulidad de la compra de acciones como medio de recuperar la inversión que los clientes o inversores minoristas habían efectuado en acciones del Banco antes de que éste rectificase sus cuentas del ejercicio 2011, reconociese estar en pérdidas y descapitalizado y pidiese el rescate con aportaciones públicas que llevó a la intervención de la Troika en las finanzas españolas. Estas sentencias han confirmado que no hay prejudicialidad penal -es decir, que no es preciso tener un previo pronunciamiento del orden penal, que aún se demorará años, sobre si se cometió algún delito en la OPS como requisito previo para que el juez civil resuelva- porque en el proceso civil ya ha quedado probada la falta de veracidad de la información que Bankia difundió sobre su situación financiera.
Precisamente esta falta de veracidad de la información transmitida por Bankia a los compradores de acciones motiva que éstos hayan decidido realizar su inversión incurriendo en un error esencial que vicia el consentimiento, por lo que la compra se anula. Y el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores entonces vigente -que regulaba la responsabilidad por el folleto- no excluía la acción de anulabilidad de la compra. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya expresó en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 que no hay norma europea alguna que se oponga a la anulación retroactiva de un contrato de compra de acciones cuando la información del folleto no es veraz.
Ahora bien, una frase concreta de estas sentencias ha dado lugar a abrir otro interrogante sobre la posibilidad de que los inversores profesionales puedan demandar también, sea ejerciendo la acción de anulabilidad de la compra o la de responsabilidad del art. 28 LMV. Tanto Bankia y sus defensores como algunos comentaristas se han apresurado a afirmar que el Tribunal Supremo cierra la puerta a esas reclamaciones. Entiendo, sin embargo, que estas conclusiones pueden ser interesadas o precipitadas, y que cabe otra interpretación que matice la respuesta dependiendo de la identidad y situación de esos inversores.
Para hacer una interpretación fundamentada de lo que ha dicho el Tribunal Supremo hemos de partir del texto de las sentencias; veamos, en primer lugar, el antecedente de la frase a interpretar:
“La sentencia recurrida (...) considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.”
Y la frase en cuestión:
“La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.”
Una lectura atenta permite observar que el Tribunal Supremo no dice que todos los inversores cualificados tengan otros medios de información sobre la situación financiera del emisor diferentes al folleto, sino que pueden tenerlos. Conviene recordar que inversores cualificados, profesionales en la terminología de la LMV, son los que señalaba el art. 78 bis LMV, de muy distinto orden: entidades financieras; determinadas administraciones y organismos públicos; empresarios que cumplan dos de los tres requisitos que indica (activos totales de al menos 20 millones de euros, cifra anual de negocios de al menos 40 millones, recursos propios de al menos 2 millones); e inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores o instrumentos financieros, con cita expresa de las entidades de capital riesgo y sus gestoras.
¿Realmente todos estos inversores profesionales tuvieron acceso a otra información diferente del folleto o las cuentas publicadas por Bankia sobre su situación financiera real? Seguramente el Tribunal Supremo considera que los bancos y grandes empresas con vinculación accionarial con Bankia (caso de Mapfre o Iberdrola, destacadamente) que participaron en la OPS probablemente tuvieran una visión más compleja de la situación de la economía y de la banca, y más en particular de la de Bankia, por lo que quizás habrían resuelto acudir a la OPS como una decisión meditada de apoyar a Bankia como mal menor para intentar evitar (infructuosamente) un mayor descalabro de las entidades financieras españolas. Ahora bien, en nuestra opinión, difícilmente podría aceptarse que algunos inversores profesionales pudieran tener información directamente obtenida de Bankia más completa y veraz sobre el estado de sus cuentas porque ello sería tanto como afirmar que Bankia facilitaba a determinadas personas o sociedades información privilegiada en la salida a bolsa, práctica que está tipificada como delito en nuestro Código Penal con pena de prisión de 4 a 6 años (art. 285 CP) y constituye una clara vulneración de la Ley del Mercado de Valores por abuso de mercado (arts. 81 a 83 LMV, texto vigente cuando se produjo la OPS). En una OPS, la información sobre los estados financieros de la empresa, sus resultados, morosidad, etc., debe ser igual para todos los inversores, ya sean minoristas, profesionales, institucionales u otras contrapartidas elegibles (otros bancos). No puede haber otros datos que permita a unos actores del mercado actuar con mayor conocimiento que otros y, por tanto, la posibilidad que cita nuestro Alto Tribunal no podría darse sin mediar la comisión de un delito.
Los empresarios que compraron acciones siguiendo la insistente recomendación del personal de los departamentos de empresas, banca privada, etc., de Bankia -cuando no personalmente del más alto ejecutivo- y que tienen la condición legal de profesionales simplemente porque el tamaño de sus empresas supera determinadas barreras difícilmente podían disponer de ninguna otra información objetiva y fiable. Lo mismo se puede decir de las gestoras de fondos de inversión, agencias de valores, sociedades de valores, EAFIs, Family Office, etc. Todo el mundo manejaba la misma información errónea.
La generalidad de estos inversores compraron acciones inducidos al error en la misma forma que los minoristas: engañados por la publicidad de la OPS, por las fervorosas y machaconas recomendaciones de representantes cualificados de Bankia e incluso (dato especialmente relevante para los inversores profesionales) por la confianza en la actuación de un auditor de supuesto prestigio (Deloitte) y la supervisión del Banco de España, que hacían más verosímil la feliz situación financiera que proclamaba Bankia.
De hecho, ya hay dos sentencias en este sentido, una de fecha 22 de enero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gijón, que anula las compras de acciones realizadas por un importante empresario, su esposa y la sociedad anónima que el primero administra, por un importe total de un millón de euros; y otra de fecha 27 de enero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Jaén, que también anula la compra por una sociedad de acciones por mismo importe de un millón de euros. En el primer caso se probó que hubo llamadas y correos electrónicos recomendando la compra por al menos tres representantes cualificados de Bankia que, como única información documental sobre la situación del emisor, remitieron el folleto de la OPS, por lo que el caso quedó resuelto en la misma forma que las demandas de los inversores minoristas, acordando la nulidad de las compras.
Otra cuestión sin duda relevante reside en si el mismo argumento de la falta de veracidad de las cuentas podría dar lugar a la nulidad de otras inversiones o bien al resarcimiento de las pérdidas sufridas. Creemos que la respuesta debe ser sin duda afirmativa. Sería el caso de inversores cualificados que compraron híbridos de capital de las cajas que conformaban BFA-Bankia, pero también de otras Cajas de Ahorro que claramente no gozaban de la solvencia que afirmaban en los folletos de las emisiones realizadas; y los accionistas de Banco de Valencia. Estos inversores han soportado fuertes quitas explícitas e implícitas como resultado de las operaciones de rescate de BFA-Bankia, del Banco de Valencia y de las demás Cajas afectadas. En este sentido, la sentencia de 3 de febrero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia de Luarca acuerda indemnizar las pérdidas que sufrió un inversor cualificado (economista, antiguo director de una oficina bancaria, asesor de empresas) tras adquirir participaciones preferentes de Caixa Galicia y sufrir elevadas pérdidas en la operación de rescate, indemnización que se justifica precisamente porque la situación de la Caixa no era la que afirmaba en el folleto.
*José Antonio Ballesteros Garrido es abogado y defendió a los demandantes en la sentencia 24/2016 de 3-2-2016 del Tribunal Supremo; a los que obtuvieron las sentencias del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gijón y del Juzgado de Luarca que se citan en este artículo; y que obtuvo la primera sentencia anulando una compra de acciones, de 21-11-2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Oviedo.
**Miguel Pérez Guerra es abogado especializado en derecho bancario con experiencia en numerosos litigios de swaps de tipo de interés, derivados sobre divisas, bonos estructurados, contratos financieros atípicos, hipotecas multidivisa, bonos subordinados contingentes convertibles (CoCos), participaciones preferentes, salidas a bolsa, abuso de mercado…